STS, 2 de Marzo de 2016

Con fecha 18 de julio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 37 de los Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Eulalio , debo revocar la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 14/1/2011, condenando a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias inherentes a la misma y declarando el derecho del actor a la prestación del desempleo desde el 24/9/2010 hasta el 20/6/2011. Habiendo quedado suspendida en el periodo de 3 al 23 de septiembre de 2010" .

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 9/7/2010 se reconoció al actor la prestación de desempleo desde el 1/6/010 a 20/6/2011. Habiendo obtenido autorización administrativa para salida al extranjero de 18/7/2010 a 1/8/2010.

SEGUNDO.- El 28/7/2011 se inició procedimiento de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas desde la fecha de salida al extranjero el 3/9/2010. Tras el trámite de alegaciones se dictó resolución de 14/11/2011 que acuerda extinguir el derecho a la prestación de desempleo y se declara percepción indebida de la prestación ya abonada desde el 3/9/2010 a 20/6/2011.

TERCERO. - El actor realizó un viaje a su país de origen Marruecos, desde 3/9/200 a 23/9/2010, por asunto familiar grave -ingreso hospitalario de la madre por enfermedad grave.

CUARTO.- La esposa del actor estuvo enferma y fue ingresada el 10/3/2011 hasta el 20/6/2011.

QUINTO.- Se agotó la vía previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Abogado del Estado ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2015 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 37 de Madrid, de fecha 18 de julio de 2013 , en virtud de demanda formulada por D. Eulalio en reclamación por desempleo y, en consecuencia, con revocación de la misma, debemos desestimar la demanda rectora, absolviendo a la parte demandada de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra. Sin hacer declaración de condena en costas."

Por la Letrada Doña Carmen Arrondo Piñeiro, en nombre y representación de Don Eulalio , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2012, recurso nº 4325/2011 .

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de octubre de 2015 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de marzo de 2016, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el propio demandante contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de enero de 2015 (R. 791/2014 ), consiste en determinar la adecuación o no a derecho de la resolución del Servicio de Empleo Estatal (SPEE) del 14 de noviembre de 2011 (anterior, por tanto, a la entrada en vigor del RD-L 11/2013), que acuerda extinguir el derecho a la prestación contributiva de desempleo del recurrente, reconocida mediante resolución del 9 de julio de 2010 por el período comprendido entre el 1 de junio de 2010 y el 20 de junio de 2011, y declara la percepción indebida de la prestación ya abonada desde el 3 de septiembre de 2010 hasta el 20 de junio de 2011.

2. Según consta en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, incombatida en suplicación y transcrita en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, el demandante, que, como vimos, tenía reconocida la prestación desde el 9 de junio de 2010 al 20 de junio de 2011 y, además, había obtenido autorización administrativa para salir al extranjero desde el 17 de julio al 1 de agosto de 2010, le fue extinguida la prestación y se le reclamó, como percepción indebida, el período ya abonado entre el 3 de septiembre de 2010 y el 20 de junio de 2011.

   El beneficiario realizó un viaje a Marruecos, su país de origen, desde el día 3 hasta el día 23 de septiembre de 2010 "por asunto familiar grave - ingreso hospitalario de la madre por enfermedad grave" (h. p. 3º) y su esposa "estuvo enferma y fue ingresada el 10/3/2011 hasta el 20/6/2011" (h. p. 4º). El 28 de julio de 2011, es decir, mucho antes de la entrada en vigor del RD-L 11/2013, la Gestora "inició el procedimiento de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas desde la fecha de salida al extranjero el 3/9/ 2010". "Tras el trámite de alegaciones ["en el correspondiente procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social", según nos aclara el primer fundamento de derecho de la sentencia ahora recurrida en casación unificadora] se dictó resolución de 14/11/2011 que acuerda extinguir el derecho a la prestación de desempleo y se declara la percepción indebida de la ya abonada desde el 3/9/2010 a 20/6/2011" (h. p. 2º).

3. La demanda, que solicitaba la revocación total de la precitada resolución administrativa, fue estimada en parte por el Juzgado de lo Social de instancia "declarando el derecho del actor a la prestación del desempleo desde el 24/9/2010 hasta el 20/6/2011...habiendo quedado suspendida en el período de 3 al 23 de septiembre de 2010".

   Recurrida en suplicación por el SPEE, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en la sentencia aquí impugnada, dictada el 16 de enero de 2015 (R. 791/14 ), lo estimó en su integridad, revocando la de instancia y, en consecuencia, desestimando la demanda y absolviendo a la Gestora de cuantos pedimentos habían sido deducidos en su contra.

   La Sala de suplicación argumenta, transcribiendo en parte precedentes propios que cita ("por todas", STSJ 30-9-2013), que " es necesario distinguir entre lo que es propio de la dinámica de las prestaciones, en concreto en relación con las causas de extinción, suspensión, de otro aspecto referido al régimen de infracciones y sanciones que claramente la Ley General de la Seguridad Social lo remite a la norma especial que es la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y es en este aspecto en el que ahora se centra tanto la resolución administrativa como el recurso que plantea la Entidad Gestora. Esto es [continúa el TSJ], estamos ante un expediente sancionador tramitado conforme al procedimiento que regula el artículo 37 del Reglamento General aprobado por el Real Decreto 928/1998, tal y como refieren las resoluciones dictadas en el mismo ". La Sala de Madrid afirma que " En el ámbito sancionador, a tenor de lo establecido en el art. 232 Ley General de la Seguridad Social , y con carácter general en relación con las prestaciones de Seguridad Social, se tipifican las conductas que llevan aparejada una sanción, atendiendo a la acción u omisión en que incurran los beneficiarios de las mismas y sea contraria a las disposiciones legales y reglamentarias que regula el sistema de la Seguridad Social ( art. 201 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social ), incluyéndose como incumplimiento, según el artículo 24.1 Ley de Infracciones , y calificándose de infracción leve "No facilitar a la entidad correspondiente o a la empresa, cuando le sean requeridos, los datos necesarios para su afiliación o su alta en la Seguridad Social y, en su caso, las alteraciones que en ellos se produjeran, o los de la situación de pluriempleo, y, en general, el incumplimiento de los deberes de carácter informativo./ Según el artículo 25.3 de la citada Ley , son infracciones graves «No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta ley ». La conducta tipificada en el artículo 25.3 tiene aparejada la sanción de extinción de la prestación, tal y como dispone el artículo 47.1 b) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social ". "Pues bien [finaliza la recurrida] aplicando cuanto se ha expuesto al caso de autos, en el que el actor, beneficiario de la prestación de desempleo desde el 1 de junio de 2010 hasta el 20 de junio de 2011, ha sido objeto de expediente sancionador por haberse ausentado de España desde el 3 al 23 de septiembre de 2010 por asunto familiar grave -ingreso hospitalario de la madre por enfermedad grave- sin haber comunicado en ningún momento tal desplazamiento al SPEE, se debe convenir con el recurrente y en contra del criterio de instancia que la prestación de desempleo reconocida al actor ha quedado extinguida de conformidad con lo previsto en el artículo 25.3 y 47.1b de la LISOS, en relación con el 231.1.e de la LGSS . Y aun cuando ciertamente el ingreso hospitalario en Marruecos de la madre del actor por enfermedad grave, como causa sobrevenida, pudiera justificar, dada la urgencia del desplazamiento, una falta de comunicación previa de dicho traslado a la Entidad Gestora, ello no exonera que la información sobre la circunstancia del desplazamiento o aquellas que pudiesen determinar o justificar una prolongación de la estancia en el extranjero más allá de lo inicialmente previsto, se realice desde el lugar de destino a la mayor brevedad posible por cualquiera de los medios habituales de comunicación de información en las relaciones de los administrados con el Servicio Público de Empleo Estatal y con las entidades gestoras de Seguridad Social, entre los que se incluyen los medios informáticos o electrónicos previstos en la legislación española, sin que en este caso concurra causa alguna que justificase la imposibilidad de esta comunicación posterior".

1. Frente a dicha sentencia recurre la parte actora en casación unificadora, aportando, como resolución de contraste, la sentencia dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el 18 de octubre de 2012 (R. 4325/2011 ), asegurando que "la litis se centra en determinar si hay infracción del artículo 212 LGSS en relación el art. 231 LGSS y 24 de LISOS , en contradicción con el art. 25 LISOS " y sosteniendo al respecto, en esencia, que no procede la extinción de la totalidad de las prestaciones percibidas, sino sólo la suspensión por el tiempo en que el recurrente "abandonó el territorio español".

En la sentencia referencial, de contenido prácticamente idéntico a otras muchas resoluciones posteriores de la propia Sala IV que siguieron sus criterios (por todas, TS 23-10-2012, R. 3229/11 ), consta que la demandante, que tenía reconocidos 630 días de prestación asistencial, permaneció fuera de España desde el 5 hasta el 30 de mayo de 2009 sin efectuar comunicación alguna de ello al SPEE. La Gestora, mediante resolución del 7 de junio de 2010, declaró indebidamente percibidas las prestaciones del subsidio de desempleo durante el período comprendido entre el 5 de mayo y el 30 de diciembre de 2009, argumentándose en la resolución, como supuesta causa, que había salido al extranjero sin comunicarlo, por lo que "había incumplido requisitos del art. Único del RD 200/2006" (h. p. 3º). La sentencia referencial, al considerar suspendida (no extinguida) la prestación asistencial en cuestión, estimó el recurso de casación unificadora de la actora y acogió en tal sentido la demanda, confirmando así la sentencia de instancia.

2. Coincidiendo en este extremo con el elaborado dictamen del Ministerio Fiscal, que admite que el debate suscitado en ambas resoluciones "no es diverso", hemos de aceptar la existencia de contradicción con sólo remitirnos a lo que al respecto se expone, entre otras, en nuestras sentencias del 19-1-2015 (R. 223/14 ), 21-4-2015 (R. 3266/13 , que analiza la misma referencial para otorgar al allí recurrente "su más adecuada tutela judicial") y 29-6-2015 (R. 2896/14), cuando hemos tenido ocasión de manifestar, en especial en esta última, que reitera parte del contenido de la anterior que: " pese a lo afirmado por la sentencia...recurrida, la perspectiva sancionadora no es por completo ajena a la jurisprudencia de esta Sala; en concreto, la sentencia examinada como referencial muestra claramente que esa óptica fue tomada en consideración, con independencia de que en sus argumentos se omitiera la cita explícita a los preceptos de la LISOS aplicados por el SPEE. La sentencia de contraste resuelve sobre la obligación de comunicar la salida de España (contemplada en la LGSS) y su coercibilidad (contemplada en la LISOS). En diversos pasajes se alude al incumplimiento de una obligación informativa y a las consecuencias sancionadoras del mismo; el debate, por tanto, no es diverso al que ha existido en nuestro caso ", y que " resulta pertinente recordar la STS 25 noviembre 2014 (rec. 1969/2013 ). Casa una sentencia conforme a la cual la extinción de la prestación se ajustaba a lo dispuesto en los arts. 28.2 del RD 625/1985, de 2 de abril , 231 LGSS , 25.3 y 47.1 b) LISOS o 27.2 de la Ley 56/2003, de Empleo . Lo relevante es que en tal ocasión también se invocaba como sentencia de contraste la STS 18 octubre 2012 (rec. 4325/2011 ) y que entendimos existente la contradicción, concordando con cuanto ahora acordamos ".

Pues bien, en la precitada sentencia (TS 21-4-2015 ), aunque insistimos en que la reafirmación de nuestra precedente doctrina (que citamos con profusión) era la aplicable a supuestos acaecidos, como el de estos autos, con anterioridad a la promulgación del RDL 11/2013, "por lo que [dijimos] carece de sentido examinar la discordancia entre aquella y éste, o las consecuencias de la declaración parcial de inconstitucionalidad albergada en la STC 27/2015, de 19 de febrero de 2015 " (FJ 3º.1), dejamos suficientemente claro que aquella doctrina jurisprudencial, que se inició en la sentencia del Pleno de fecha 18-10-2012 (la aquí referencial citada), ya tuvo en cuenta, además de la puramente prestacional, la perspectiva sancionadora y, precisamente por ello, "y por razones de igualdad en la aplicación de la norma y de seguridad jurídica" (FJ 3º.2), adujimos, obligados entonces -como aquí- por la argumentación de la sentencia allí recurrida, varias consideraciones adicionales que nos parece también oportuno reiterar ahora, como también hicimos en otras de nuestras precitadas resoluciones (TS 26-5-2015 y 29-6-2015 . RR. 1982/14 y 2896/14 ), para reafirmar nuestra posición doctrinal y para justificar -también aquí- la estimación del recurso del beneficiario, todo ello sin perjuicio de la que en su día proceda cuando resulte de aplicación la normativa vigente a partir del RD-Ley 11/2013, momento en el que, probablemente, la Sala habrá de replantearse la cuestión:

" A) La necesidad de eliminar incoherencias normativas.

Siempre por referencia al momento en que se producen los hechos litigiosos (mediados de 2009), nos encontramos con que la misma conducta es contemplada por un bloque normativo (el sancionador) como causa de extinción de la prestación, mientras que para otro conjunto de normas (prestacionales) se trata de circunstancia que conduce a la suspensión (con arreglo, precisamente a nuestra jurisprudencia).

Esa situación de discordancia, cuando no abierta contradicción, pugna con las exigencias que el propio concepto de ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ) comporta. La complejidad del panorama normativo, sus dificultades interpretativas o su inestabilidad pueden explicar el resultado; pero ello en modo alguno implica que pueda dejar de exigirse la nota de coherencia que cuadra al referido concepto. "Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten" ( SSTC 233/1999, de 16 de diciembre ; 150/1990, de 4 de octubre ; 222/2006, de 6 de julio ). De este modo, el intérprete ha de obviar la incoherencia que pueda presentar el ordenamiento buscando la interpretación más acorde a la Constitución y, claro está, sin desbordar sus propias atribuciones.

Pues bien, entendemos que la superposición normativa reseñada quedaba bien resuelta por nuestra jurisprudencia, partidaria de atender a la perspectiva prestacional y no a la sancionadora. De ese modo se salvaba también la proporcionalidad de las consecuencias asignadas al incumplimiento del deber de comunicar la salida al extranjero pues cuadra mal con él que tuviese el mismo trato una ausencia de 16 que de 89 días. No olvidemos que el artículo 41 de la Constitución postula la protección de las situaciones de necesidad y que pide que ello se haga "especialmente en caso de desempleo", marcando así un canon interpretativo que, en la medida en que concuerda con la legalidad ordinaria, debe aplicarse.

La coherencia también conduce a pensar que si la ausencia de comunicación del viaje desemboca en la suspensión de la prestación (descartándose la extinción de la misma), mal podría sostenerse que se llegase al resultado opuesto (extinción de la prestación, devolución de todo lo percibido) por la vía de las sanciones.

2. La evitación de consecuencias alternativas.

   Razonamiento complementario al anterior se extrae de la contemplación del principio de seguridad jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución . Dicho principio viene a ser la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 126/1987, de 16 de julio, FJ 7 ; 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 10 ; 65/1990, de 5 de abril, FJ 6 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3 ; y 225/1998, de 25 de noviembre , FJ 2). Es decir, la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4). En suma, sólo si, en el ordenamiento jurídico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; y 212/1996, de 19 de diciembre , FJ 15).

   También la interpretación que venimos patrocinando quiere alinearse con la mejor defensa posible de las exigencias expuestas. Porque si aparecen como posibles dos consecuencias, no cabe duda de que ofrece mucha mayor seguridad estar a aquella que aparezca contemplada (tácitamente, según nuestra jurisprudencia) en el bloque regulador de las propias prestaciones que se disfrutan. Razones de contigüidad topográfica, facilidad de conocimiento y dinámica prestacional así parecen avalarlo.

3. Proscripción indirecta de discriminaciones y especialidad.

   Que la misma Entidad Gestora pudiera poner en marcha dos tipos de actuaciones bien heterogéneos frente a una misma conducta abona la existencia de discriminaciones objetivas en la aplicación de las leyes. Quiere decirse que el deficiente diseño legal comportaba la posibilidad de sancionar en un caso y suspender la prestación en otro.

   No se trata de que el SPEE pretendiera tratar de modo diverso a unas y a otras personas en función de factores de discriminación (nacionalidad, raza, sexo, etc.) sino de que el mismo organismo tenía a su disposición posibilidades heterogéneas de actuar ante una misma situación. Basta estudiar las sentencias que esta Sala ha dictado, algunas ya mencionadas, para comprobar que en unos casos la ausencia sin comunicar desembocó en la imposición de una sanción y en otros en la extinción de la prestación como medida de gestión; en ocasiones se actuaba sobre la base de la LISOS y en otras sobre la LGSS o su desarrollo reglamentario.

   Descartando la posibilidad de imponer una sanción a lo que el ordenamiento contempla como causa de suspensión de la prestación se consigue, de manera indirecta, abortar la existencia de tratamiento distinto a casos iguales.

   Adicionalmente, también cabe hablar de la mayor especialidad que poseen las normas sobre prestaciones de desempleo que las sancionadoras sobre todo tipo de prestaciones de Seguridad Social.

4. Principio de proporcionalidad.

   Tal y como nuestra sentencia de contraste apunta, las circunstancias de cada caso deben influir en las sanciones administrativas a aplicar a beneficiarios de la prestación de desempleo que incumplen los deberes de información y documentación. Las previsiones de la LISOS no permiten matiz alguno, porque desembocan en la extinción del derecho; lo mismo da que se omita comunicar una circunstancia que genera la extinción que la de otro hecho que solo arrastre la suspensión.

   Escapa a nuestra competencia la inaplicación de una norma con rango de Ley, sin perjuicio de que optásemos por trasladar la cuestión al Tribunal Constitucional ( art. 163 CE ). Pero sí está a nuestro alcance resolver la concurrencia normativa de referencia del modo expuesto y comprobar que la modulación de consecuencias desfavorables para quien se traslada al extranjero siendo beneficiario de prestaciones por desempleo acaba siendo coherente con el referido principio de proporcionalidad ".

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, en el que la segunda salida del actor del territorio nacional en el año 2010 (desde el día 3 hasta el 20 de septiembre), esto es, la que dio lugar a la extinción de la prestación (otra salida anterior, entre el 18 de julio y el 1 de agosto del mismo año, obtuvo la pertinente autorización: h. p. 1º), al no superaron los noventa días, conduce a incluir el supuesto entre los de "prestación suspendida", precisamente, por ser inferior a dicho período aunque no hubiera habido comunicación previa al SPEE.

En definitiva, en fin, y con remisión a cuanto de más se razona en el tan repetido precedente ( STS 21-4-2015 ), en criterio reiterado ya, entre otras, por las citadas SSTS 21-4-2015 , 26-5-2015 y 21-12-2015 , visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida. En su lugar debemos dictar otra por la que, resolviendo el debate de suplicación, se desestime el recurso de tal naturaleza del SPEE y se confirme la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.