SAP Zaragoza 478/2008, 29 de Julio de 2008
| Ponente | FRANCISCO ACIN GAROS |
| ECLI | ES:APZ:2008:2051 |
| Número de Recurso | 85/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 478/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 2ª |
SENTENCIA NÚMERO: 478/08
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
-
JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
-
FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintinueve de Julio de dos mil ocho.
Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Zaragoza, en el juicio ordinario nº 383/07, rollo 85/08, sobre reclamación de cantidad, en el que es apelante D. Abelardo , representado por el Procurador D. Ramón Piñol Lázaro y asistido por la Letrada Dª Eva Castejón Zueco, y apelados D. Agustín y Dª Flor , representados por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y asistidos por el Letrado D. José Sahuquillo Romero, y
Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Zaragoza, se dictó el 26 noviembre 2007 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Ramón Piñol Lázaro, en representación de D. Abelardo , contra
-
Agustín y Dª Flor , representados por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda contra ellos entablada, con imposición de las costas procesales al actor".
La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso deapelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, en el que solicitaba se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida, se estime la demanda y se condene al demandado a la reposición a su estado inicial de todos y cada uno de los elementos comunes de la finca modificados y, en particular, a la reposición a su configuración inicial de la pared derribada en la fachada del patio de luces primero D, modificada para aumentar la superficie interior de la cocina de dicha vivienda, de modo y manera que su alineación y la superficie de la terraza común sea la propia de la finca según fue edificada, así como a la retirada del toldo dispuesto en la vivienda del primero A en fachada del patio de luces, así como anclajes y todos los elementos de sujeción de este, reponiendo dicha fachada igualmente a su estado inicial, con todos los pronunciamiento necesarios para tal fin, con expresa condena en costas al demandado; y dado traslado del recurso a este ultimo, dentro del termino de su emplazamiento presentó escrito de oposición, en el que solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas al apelante.
Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.
En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.
La cuestión que el presente recurso trae a la consideración de la Sala versa sobre el mantenimiento o retirada de las obras cuya declaración de ilegalidad y consiguiente demolición solicitaron los actores ex arts. 7, 12 y 17.1 LPH , realizadas por los demandados en la terraza comunitaria cuyo uso exclusivo tienen atribuido en el ático duplex de su propiedad, sito en el NUM000 del Paseo DIRECCION000 NUM001 de Zaragoza, lindante con el DIRECCION001 del demandante, siendo ambas viviendas, junto con los pisos DIRECCION002 y DIRECCION003 , lindantes con los anteriores, la terminación superior de la fachada posterior del edificio -Dr. Cerrada-.
La demanda fue desestimada en la instancia; en primer lugar, por falta de legitimación del actor, en segundo termino, porque, en el caso de admitirse su legitimación, la acción ejercitada, que exclusivamente lo fue frente a los demandados conllevaría un ejercicio abusivo del derecho, habida cuenta de la existencia en el inmueble de otras obras que no han motivado ninguna reacción defensiva -v.gr. cerramiento en el DIRECCION003 -, lo que se dice es también aplicable al aparato de aire acondicionado adosado al shunt de aireación del tejado del edificio, que incluso el art 14 de los Estatutos de la Comunidad permite instalar en la cubierta; además de que, dado el tiempo transcurrido desde la realización de las obras sin que por parte de la Comunidad ni por otro comunero se haya formulado oposición, la acción ejercitada contraría el principio de buena fe, siempre exigible en el ejercicio de los derechos (art 7.1 C.C .).
Recurre el actor, que reproduce las razones de su demanda, de las que dice que la sentencia recurrida ha omitido toda consideración sobre si las obras tienen carácter fijo y se ha producido una alteración en la configuración y estructura del inmueble, y, en suma, sobre si por ello requerían el consentimiento unánime de la Comunidad.
La primera cuestión a despejar es la referida a la negada legitimación del actor, debiendo serlo en sentido contrario a aquel en el que la sentencia concluye.
La línea de las razones que en la sentencia fundan su decisión no se percibe con claridad; pero
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La acción ejercitada no ha sido únicamente la del art 7.1 LPH, párrafo segundo -la terraza es comunitaria, aunque de uso exclusivo de los demandados-, sino también la del art 12 LPH , conforme al cual "... cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo", esto es, a la unanimidad, a tenor de lo dispuesto por el art 17.1 LPH ; b) La legitimación activa del comunero viene determinada en toda comunidad por su fundamento en el derecho material ejercitado -acción en provecho común- y por el resultado provechoso pretendido, lo...
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