ATS 413/2016, 25 de Febrero de 2016

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 4/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Plasencia, como Diligencias Previas nº 860/2014, en la que se condenaba a Rodrigo , conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de hallarse bajo la influencia de haber consumido bebidas alcohólicas de los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal (respecto de todas las infracciones), y circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal , como agravante (respecto del delito de agresión sexual), a las siguientes penas:

1. - Por el delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal de los arts. 178 y 179 del Código Penal , OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación al domicilio, trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre Celestina , a una distancia no inferior a 150 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de QUINCE AÑOS.

   Respecto de este delito se ordena que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

   Asimismo, por aplicación de lo dispuesto con carácter imperativo en el art 192.1 del Código Penal se le impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida sera de SEIS AÑOS.

2. - Por el delito continuado de amenazas, previsto y penado en los arts. 171.4 en relación con el art 74 del Código Penal , DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, prohibición de aproximación al domicilio, trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre Celestina , a una distancia no inferior a 150 metros, así como prohibición de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS.

3. - Por una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del Código Penal OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, que se cumplirá en domicilio distinto al de la víctima.

   Se tendrá en cuenta, para su abono, el tiempo de privación provisional de la libertad ya sufrido por el procesado, conforme a lo establecido en el art. 58 deI Código Penal .

   Por lo que respecta a la responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en los arts. 109 a 122 del Código Penal , vendrá obligado el procesado Rodrigo a satisfacer a la denunciante la cantidad de treinta mil euros (30.000 euros), más los correspondientes intereses legales.

   Finalmente, conforme a lo establecido en el art. 123 del Código Penal , se imponen al acusado las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Guillermo García San Miguel Hoover en representación de Rodrigo , con base en siete motivos: 1) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y, consecuentemente, la incorrecta aplicación de los artículos 178 , 179 y 171.4 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21.2 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.3 del Código Penal ; y 7) al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y consecuentemente, la incorrecta aplicación de los artículos 178 , 179 y 171.4 del Código Penal .

1. Refiere el recurrente la falta de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, cuestionando la valoración que la Sala ha realizado de la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente del testimonio de la víctima; manifestando que en el mismo no es verosímil, ya que concurrían varios motivos espurios -romper la relación de forma definitiva-; además de haber sido cambiante a lo largo del tiempo, y no estar su veracidad corroborada con la presencia de marca o lesión de entidad, ni por el hallazgo en el domicilio de desperfectos en su ropa, pese a haber manifestado la víctima que se la había arrancado. Asimismo, entiende que no resulta compatible el hecho de estar sufriendo una agresión sexual, y una vez que se encuentra libre -hablando con su padre- decida de nuevo regresar a la vivienda.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, a las pruebas en que se asienta la convicción.

El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma que en las distintas declaraciones -en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio- ha narrado esencialmente los mismos hechos; consistentes en que el día 20 de junio de 2014, sobre las 9:15 horas, cuando se dirigía hacia su trabajo recibió una llamada del que entonces era su pareja, el acusado, quien le manifestó su deseo de hablar con ella, para aclarar por qué no le había atendido a sus llamadas y mensajes la pasada noche, e incluso "le había bloqueado". Tras encontrárselo en el camino y recogerlo en su vehículo comenzó a amenazarla, profiriendo expresiones como: "te voy a reventar, dónde has dormido, dime la verdad, has estado con otro, dime la verdad o si no te reviento". Una vez que llegó al trabajo, aprovechó para llamar a los padres de Rodrigo , con el fin de que acudieran a llevárselo a casa. Cuando los padres llegaron intentaron que su hijo se marchara con ellos, pero éste al ver su presencia se puso más agresivo, si bien los padres consiguieron, finalmente, que se marchara con ellos.

Sobre las 15:15 horas, cuando ya estaba en su vivienda, recibió una llamada de Rodrigo , volviendo a insistir en que quería verla. Después llamó al telefonillo de la vivienda, pidiendo que bajara a la calle. Ella le permitió que subiera, y una vez en el interior se originó una discusión; durante la misma Rodrigo la empujó sobre un sofá, levantándole el puño y dirigiéndole expresiones amenazantes, en el mismo sentido de las efectuadas por la mañana. A continuación, la arrastró hasta el domicilio, la tiró sobre la cama y le quitó con violencia las mallas y ropa interior, tratando de separarle las piernas. Ella en un momento de descuido logró enviar un mensaje a la hermana de Rodrigo para pedirle ayuda, presentándose al poco tiempo los padres de Rodrigo . Tras bajar ella a hablar con el padre y la madre subir a la vivienda a hablar con su hijo, no consiguieron convencerle para que abandonara la vivienda. Al irse los padres, Rodrigo la condujo al dormitorio, la tumbó en la cama, la desnudó de cintura para abajo, le inmovilizó los brazos, y con fuerza consiguió apartarle las piernas, agrediéndola sexualmente mediante acceso carnal por vía vaginal. En el acto del juicio detalló este último episodio, relatando cómo el acceso carnal se produjo hasta en dos ocasiones. Asimismo, siempre ha referido que se encontraba indefensa, no podía detener a Rodrigo , optó por pedir auxilio y socorro mediante gritos, que fueron escuchados desde la calle y por su vecino, quien llegó a llamar a la puerta de la casa, aprovechando el momento en que abrió la puerta para salir de la vivienda.

Descripción de los hechos en el acto del juicio llena de matices, detalles (precisó circunstancias espacio temporales, lugares en los que el acusado la amenazó, zonas de la vivienda en que le agredió sexualmente y hora de los hechos) y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones, en los elementos esenciales por los que ha sido condenado el recurrente.

El recurrente cuestiona la persistencia en la incriminación. Si bien es cierto que en su declaración en el acto del juicio concreta más el episodio de agresión sexual, tras marcharse los padres del domicilio, se trata de declaraciones que no difieren de elementos esenciales, siendo alguna de ellas más ricas en detalles, pero sin que se pueda entender que existe contradicción entre las mismas. En definitiva, no existe la contradicción alegada; y, en todo caso, la circunstancia de no ser exactas las diversas declaraciones efectuadas por la víctima no desacredita el testimonio de ésta, que ha sido mantenido en los elementos esenciales; además, la falta de coincidencia entre ambos relatos no solo no desvirtúa su declaración sino que refuerza la convicción de que se trata de un testimonio real, descartando un cálculo en el mismo.

A propósito de la credibilidad del testimonio, el informe psicológico de la víctima, ratificado en el acto del juicio, concluye que su actitud era de intentar minimizar constantemente el dolor padecido y mantener la calma, si bien en un momento de la entrevista se desbordó y comenzó a llorar, coincidiendo las psicólogas en manifestar que aprecian congruencia emocional y consistencia en el relato. La víctima aportaba detalles contextuales y estructura lógica compatible con la vivencia de un episodio de violencia sexual; ninguna de las psicólogas dio relevancia al hecho de que a lo largo de su entrevista mintiera respecto a sí el día anterior a los hechos había o no mantenido relaciones sexuales con otras personas distintas del acusado.

La Sala de forma justificada concluye la inexistencia de incredibilidad subjetiva en la víctima, no aprecia la existencia de móviles espurios en su declaración. El acusado alegó que existían motivos espurios, pretendía que él le dejara, habiendo amenazado con tomar represalias y mandarle a la prisión, considerando que la denuncia de la agresión sexual responde a una ficción dirigida por la idea de apartarle definitivamente de su lado. La Sala pone énfasis en la ausencia de datos que permitan revelar en modo alguno la intención de la víctima de hacer daño y causar un perjuicio al acusado. Recuerda que en todo momento, y pese a la intensidad de los incidentes, la opción elegida por la mañana no fue de avisar a la policía, sino que acude a vías de dialogo para intentar solucionar los problemas, incluso en dos ocasiones decide acudir a los padres de Rodrigo , para que a través de su mediación pudieran convencerle de que la dejara; es más, el padre de Rodrigo cuando llega al domicilio de la víctima quiere avisar a la policía y ella no quiso, habiendo aclarado en el acto del juicio que no lo hacía porque tenía una causa pendiente con la justicia y sabía que si acudía a la policía, a la mínima entraría en la cárcel. Además, su comportamiento y actitud en el acto del juicio en ningún momento fue de perjudicar al recurrente; así señaló que la lesión que tenía en la mano izquierda se la había producido también Rodrigo , pero otro día, lo que denota la ausencia de un móvil de querer perjudicar o incrementar el daño hacia el acusado. Por su parte, la psicólogas declararon en el acto del juicio sobre esta cuestión, que no detectaron en la víctima razones ni motivación para una acusación falsa, ni aparece ninguna ganancia secundaria tras la interposición de la denuncia.

Declaración de la víctima, razona la Sala, que se encuentra corroborada por datos periféricos de carácter objetivo; como son el informe realizado con motivo de la inspección ocular (folio 201) en el que observa que el sofá, en su lado derecho está hundido, habiendo indicado los agentes intervinientes, en el acto del juicio, que el tresillo estaba hundido, como de haber aguantado un gran peso, de más de una persona; indicio que corrobora el episodio del sofá descrito por la víctima. Asimismo, los agentes recogen evidencias en la zona del balcón de la vivienda, incluso revelan huellas sobres los barrotes de la barandilla, y se concluye pericialmente que la misma es del acusado (folios 339 a 342), extremo que confirma un dato facilitado por la víctima, de que el acusado accedía por el balcón a la vivienda si ella no le abría.

Además, obra en las actuaciones informe del Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Puerto (folios 25 y 26), en el que se concluye la existencia en la víctima de un hematoma de un centímetro en la muñeca derecha, zona cubital, arañazo en mano izquierda zona hipotenar de 1,5 centímetros y equimosis producida por un mordisco de 1,5 centímetros por debajo del hombro derecho, así con un estado de nerviosismo. El informe médico forense concluyó que las lesiones eran de reciente producción, y aún cuando los menoscabos físicos no sean llamativos, eran compatibles con la mecánica de los hechos descritos, pudiendo responder los hematomas y arañazos a los forcejeos y las maniobras de sujeción que describe la víctima. La Sala de forma expresa refiere que si bien dichas lesiones no son de gran importancia, las mismas unidas a la imperiosa necesidad de demandar auxilio de terceras personas, llevan a concluir la importancia y gravedad de la agresión, que va más allá de las lesiones que hubiera terminado sufriendo, afectando a la libre determinación de la denunciante, que ve que no puede hacer frente a su oponente. Además, son relevantes y significativas las lesiones psicológicas posteriores a los hechos. En el acto del juicio declaró la psicóloga que le atendió desde julio de 2014, quien afirmó que la víctima tuvo que dejar su trabajo, porque revivía las situaciones en las que había estado con él, además le ha costado quitarse mucho la culpabilidad; concluyó que la víctima sufrió un estrés postraumático, entendiendo el daño como importante, que incluso hoy mantiene miedo y sintomatología derivada de la situación vivida.

Asimismo, en el acto del juicio comparecieron los padres del acusado, quienes confirmaron que acudieron en dos ocasiones a ayudar a la víctima, y la actitud violenta de su hijo, quien por la mañana llegó a forcejear con Celestina , y que fue ésta quien le dijo que no llamara a la policía.

El vecino que acudió al domicilio, tras escuchar los gritos, declaró en el acto del juicio que se encontraba hablando con amigos a través del ordenador, con los cascos puestos, y que fueron éstos los que le dicen que están oyendo a una persona gritar y pedir socorro; motivo por el que decidió llamar a la vivienda de la que salían los gritos. Cuando se abrió la puerta la chica salió corriendo y se introdujo en su domicilio, el chico iba detrás de ella, pero él se puso delante, le dijo que se pusiera unos pantalones y que iba a venir la policía.

Por último, la Sala no otorga al hecho de haber regresado la víctima al domicilio tras el primer episodio de agresión, después de haberse presentado los padres en el domicilio, la relevancia pretendida por el recurrente. La Sala pone énfasis en la credibilidad de la víctima, haciendo constar que, como reconoció ésta en el acto del juicio, esperaba que tras haber hablado con su madre las cosas cambiaran.

Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos es negar credibilidad a una declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por las declaraciones de los padres -quienes confirmaron que tuvieron que acudir en dos ocasiones a ayudar a Celestina -, la declaración del vecino -quien escuchó los gritos de la víctima pidiendo auxilio-, los informes médicos y psicólogos -en los que tras los hechos se objetivan lesiones compatibles con el iter de la agresión, así como un trastorno de estrés prostraumático-; el informe de credibilidad de la víctima, y las huellas y vestigios objetivos del sofá y balcón -que corroboran que en el sillón habían estado en el mismo sitio más de una persona, así como el hecho de utilizar el recurrente el balcón para acceder al domicilio de la víctima cuando ésta no le abría-, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

1. Refiere que del contenido de los hechos probados no se desprende que se haya producido un delito de agresión sexual con acceso carnal.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Los hechos probados indican que el recurrente llevó a la víctima, con quien mantenía una relación sentimental, al dormitorio, y sobre la cama la desnudó de cintura para abajo, y en contra de su voluntad, a quien inmovilizó sujetándole los brazos, consiguió apartarle las piernas, penetrándola vaginalmente en dos ocasiones. Tras la primera ocasión, la víctima intentó salir a pedir socorro, no consiguiéndolo al ser agarrada por el acusado y llevarla hasta la cama, ejerciendo en ambas ocasiones fuerza para abrirle las piernas.

Los hechos fueron correctamente calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración. Concurre en los mismos violencia, suficiente expresada por la inmovilización de los brazos y fuerza empleada sobre las piernas de la víctima, actuación que iba dirigida al acceso carnal.

Tal y como razona la Sala, en el fundamento jurídico cuarto, los hechos cometidos por el recurrente integran un ataque contra la libertad sexual de otra persona, mediante el empleo de violencia, habiendo consistido dicha agresión en el acceso carnal.

En definitiva, concurren en los hechos probados los elementos típicos del delito de agresión sexual, por lo que no existe infracción de los arts. 178 y 179 del Código Penal .

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21.2 del Código Penal .

1. El recurrente solicita la apreciación de la atenuante como muy cualificada, destacando que empezó a beber el día anterior en una fiesta familiar, después se fue de fiesta y estuvo bebiendo toda la noche, y tras el encuentro por la mañana con Celestina sus padres le dejaron en un bar, donde continuó tomando cervezas. Ante tal cantidad de consumo de alcohol considera acreditado un alto grado de intoxicación.

2. Esta Sala tiene afirmado que la dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del artículo 20.2º CP , cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

3. En el presente caso, el recurrente solicita la aplicación de la atenuante de embriaguez del art. 21.2 del Código Penal , con mayores efectos atenuatorios que los acordados, solicitando que se aprecie tal atenuante como muy cualificada. En el presente caso, los hechos probados indican que había estado ingiriendo bebidas alcohólicas desde el día anterior.

La sentencia justifica la negativa a apreciar una supuesta embriaguez como atenuante muy cualificada, por cuanto si bien consta acreditado que existió un efectivo consumo del alcohol, el cual pudo ser intermitente, desde el día anterior hasta el momento de comisión de los hechos, no ha quedado acreditado que tal ingesta etílica llegara a anular las facultades intelectivas o volitivas del procesado, ni siquiera de forma parcial, aunque sí pudiera haber provocado en él un estado de desinhibición con influencia a la hora de controlar sus impulsos. A tal efecto, la Sala además de la declaración de la víctima y de la hermana del acusado, quienes afirmaron en el acto del juicio que estaba bebido, toma en consideración la declaración de los agentes que acuden a la vivienda, quienes contemplaron la posibilidad de que el acusado estuviera bebido, aunque descartaron un importante estado de embriaguez. A todo ello hay que añadir, dice la sentencia, el reconocimiento efectuado por el acusado de mantener el recuerdo de lo ocurrido el día de los hechos, sin que llegara a perder la consciencia, como acontecía en otras ocasiones en las que ingería una importante cantidad de alcohol, circunstancia que no se compaginan bien con una supuesta disminución de la capacidad intelectiva o volitiva.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. No se acredita un consumo largo y severo que haya podido disminuir las capacidades del acusado que condicione o determine su conducta; la ingesta de alcohol únicamente produjo en el recurrente una influencia a la hora de controlar los impulsos. Hemos reiterado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo previsto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal .

1. Denuncia que por la Sala no se justifica la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco como agravante; alega que no está acreditado que en el momento de los hechos la relación sentimental entre ellos estuviera vigente.

2. La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de setiembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, al redactar nuevamente el artículo 23 del Código Penal , estableció la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que resta relevancia a la desaparición efectiva de los afectos propios de la relación. Siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos ( STS nº 162/2009 y STS nº 989/2010 ).

3. El motivo ha de inadmitirse, se formula al margen de los hechos declarados probados, en los que se recoge que el acusado mantenía una relación sentimental con la víctima desde hacía 10 meses. En cualquier caso, aun cuando la misma hubiera cesado una semana antes -como refiere el recurrente-, como ya se ha dicho, la agravante de parentesco es aplicable concurriendo objetivadamente la existencia de una previa relación sentimental y con independencia de que no existiera relación de afectividad en el momento de los hechos.

Finalmente, como afirmábamos en la STS 79/2016 , a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de "personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio" no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que se suele manifestar por un inicio de convivencia, al menos parcial. En el presente caso no cabe duda que la relación entre la víctima y acusado puede calificarse de análoga relación de afectividad a la del matrimonio, la víctima y el recurrente siempre se ha referido a su relación calificándola de "sentimental", habiendo reconocido el recurrente que en la fecha de los hechos, pese a que estaban a punto de cortar la relación, aún seguían viviendo y conviviendo. En definitiva, esa convivencia, determina un grado de afectividad entre la víctima y el recurrente generador de una vinculación familiar que posibilitan la apreciación de la circunstancia mixta de parentesco.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

1. El recurrente solicita la apreciación de la atenuante de reparación del daño. Refiere que consta acreditada su intención de reparar el daño con el abono de la suma de 6.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas, en concepto de responsabilidad civil.

2. El elemento sustancial de esta atenuante del art. 21.5 CP consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

   Respecto a la circunstancia atenuante de reparación del daño, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva ( SSTS 683/2007 y 935/2008 ).

   En los casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto a la cantidad defraudada. Igualmente se ha de valorar el esfuerzo que se realiza para efectuar la reparación y la capacidad económica del denunciado ( SSTS 30 junio 2003 , 13 mayo 2004 , entre otras).

3. Como explica el Tribunal de instancia, la suma de 6.000 euros, si bien coincide con la solicitada por el Ministerio Fiscal, difiere de la solicitada por la acusación particular, 50.000 euros, de cuya petición tenía cumplido conocimiento la defensa del acusado; siendo, por otra parte, mínima la significación de esa cantidad frente a la cantidad finalmente fijada por la Sala, 30.000 euros en concepto de reparación del daño integral causado.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.3 del Código Penal .

1. Solicita la aplicación de la atenuante, al entender que el comportamiento de la víctima actuó como detonante del estado pasional que le impulsó, llegándose a ofuscar por celos, lo que pudo condicionar su comportamiento.

2. En cuanto a la atenuante de arrebato u obcecación se podría indicar - STS 18/2006, de 19 de enero o STS 1233/2006 de 12 de Diciembre con citación de otras muchas- que es jurisprudencia de esta Sala que son dos los elementos configuran esta atenuante: 1º) Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo, debiendo existir cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción, un estímulo que, por otro lado, ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima. 2º) Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante. Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo.

3. El motivo ha de inadmitirse. La Sala de forma lógica y racional descarta la apreciación de la atenuante de arrebato y obcecación por falta de prueba de los presupuestos necesarios para su concurrencia, más allá de las manifestaciones efectuadas por el recurrente.

En el caso objeto de la casación, la conducta probada no merece un menor reproche, no solo por no haberse probado la provocación de la víctima, sin que por tal pueda entenderse el hecho de no contestarle a sus llamadas o mensajes, sino por cuanto el artículo 21.3º del Código Penal no sólo exige que la reducción o merma de las capacidades sea resultado de la afectación en la capacidad de análisis y control del sujeto de un desencadenante relevante, sino, también, que esa reacción desorbitada sea, socialmente, en su dimensión y en su naturaleza, comprensible. La sociedad moderna, cuyos principios y valores alimentan los bienes jurídicos que el Derecho Penal protege, por su interés fundamental, rechaza todo comportamiento celotípico y posesivo.

Procede la inadmisión ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

El recurrente solicita que, en atención a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que demanda, se proceda a la rebaja de las penas fijadas hasta en dos grados.

Al ser el presente motivo dependiente de los anteriores, la inadmisión de éstos determina la del presente.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: