STS 188/2016, 18 de Marzo de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - Con fecha 17 de septiembre de 2012 el procurador D. Juan Antonio Aznar Ubieto en nombre y representación de Hostoyoci, S.A. presentó solicitud de declaración de concurso con propuesta anticipada de convenio que fue registrada con el núm. 316/2012.

   El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Zaragoza con fecha 9 de octubre de 2012 dictó auto en el que declaró en concurso a dicha entidad y admitió a trámite la propuesta anticipada de convenio presentada por Hostoyoci, S.A.

   Se dio traslado de ella a la administración concursal para que en un plazo no superior a diez días procediera a su evaluación. El administrador concursal de Hostoyoci, S.A. formuló escrito en el que solicitaba:

   [...] teniendo por presentado hecho el anuncio expreso de nuestra posición favorable a la posibilidad de cumplimiento del Plan de Pagos contenido en la propuesta anticipada de convenio que nos fue comunicada por el Juzgado el pasado 18 de octubre de 2012 [...]

   .

   El 6 de febrero de 2013 se dictó decreto en el que se acordaba:

   Verificar que existe mayoría suficiente de adhesiones presentadas en número de 69,19%, que representan un importe del pasivo presentado por el deudor de 3.262.823,06.-€, que supera la mitad del importe total de dicho pasivo y que son necesarias para la aprobación judicial del convenio presentado por el deudor Hostyoci, S.A.

2. - El Abogado del Estado en la representación y defensa que ostenta de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, presentó demanda de incidente concursal en la que se opuso a la aprobación del convenio.

   El procurador D. Juan Antonio Aznar Ubieto en nombre y representación de Hostoyoci, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] previos los trámites legales de rigor, acuerde desestimar la demanda formulada de contrario con imposición de costas

   .

   D. Leovigildo en calidad de administrador concursal de la sociedad Hostoyoci, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] acuerde desestimar la demanda formulada de contrario

   .

3. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Zaragoza, dictó sentencia núm. 94/2013, de 6 de mayo , con el siguiente fallo:

   Que debía acordar y acordaba rechazar la propuesta de convenio anticipado presentada por la concursada Hostoyoci, S.A.

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Hostoyoci, S.A. El Abogado del Estado se opuso al recurso interpuesto de contrario.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que lo tramitó con el número de rollo 338/2013 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia núm. 385/2013 fecha 24 de septiembre , cuyo fallo dispone:

1. Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 en los autos nº 326/2012, que revocamos.

2. Aprobar el convenio el convenio (sic) presentado por la entidad deudora con los efectos inherentes a tal decisión.

» 3. Condenar al pago de las costas de primera instancia a la parte oponente a la aprobación del convenio.

» 4. No hacer imposición de las costas en el presente recurso.

» 5. Ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir».

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - El Abogado del Estado en la representación y defensa que ostenta de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación se encabezaba con este título:

   Al amparo de lo establecido en el artículo 477.1 LEC , en relación con los artículos 477.2.3 º y 477.3 del mismo texto legal , es la infracción del artículo 100.1 (en la redacción dada por el R.D.Ley 3/2009 ), en relación con los arts. 104 y 125 todos ellos de la LC

   .

   El motivo se desarrollaba en los siguientes cuatro apartados:

   » Primero.- Interés casacional por interpretación de norma con vigencia inferior a cinco años sin que exista jurisprudencia sobre la misma. Infracción del art. 100.1 LC al superar las dos proposiciones alternativas del convenio los límites de espera y una de ellas además los límites de quita que establece dicho precepto, sin existir la más mínima motivación para fundar la inaplicación de dichos límites.

   » Segundo.- Interés casacional. Contradicción de la sentencia recurrida con la Audiencia Provincial de Murcia de 7 de enero de 2011 y la reciente del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2013 . La admisión a trámite de una propuesta de convenio no impide posteriormente oponerse a la legalidad del mismo tanto de oficio como a instancia de parte.

   » Tercero.- Interés casacional por interpretación de norma con vigencia inferior a cinco años sin que exista jurisprudencia sobre la misma. Infracción del art. 100.1 LC y 104.2 LC por inexistencia de solicitud de inexistencia de resolución judicial motivada que no puede ser sustituida por la mera admisión a trámite. Contradicción de la sentencia con la de la Audiencia Provincial de Murcia de 7 de enero de 2011 y la reciente del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2013 .

   » Cuarto.- Interés casacional. Infracción del art. 100.1 LC con relación al art. 125 LC . Obligación de votar a favor de una de las propuestas y en caso de no hacerlo imponer sin previo consentimiento la conversión del crédito concursal en crédito participativo».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los representantes procesales mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 4 de noviembre de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:

   1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), contra la sentencia dictada con fecha 24 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 338/2013 , dimanante de concurso abreviado nº 316/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza.

   2º) De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC 2000 , entréguese copia del escrito de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría ».

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 2 de febrero de 2016 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 9 de marzo de 2016, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala.

Antecedentes del caso.

1. - En el concurso de la entidad Hostyoci, S.L. (en lo sucesivo, Hostyoci), con la solicitud de declaración de concurso se presentó propuesta anticipada de convenio, del que las partes más relevantes eran las siguientes:

4. PROPUESTA DE PAGO. ALTERNATIVAS.

4.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Concursal , la presente Propuesta Anticipada de Convenio ofrece a los acreedores la facultad de elegir entre dos alternativas de pago de sus créditos con espera o bien la posibilidad de conversión de deuda en participativo.

4.2. Los ACREEDORES deberán ejercitar la facultad de elección entre las diferentes alternativas en el momento de realizar la correspondiente adhesión. Los ACREEDORES que, por cualquier motivo, no ejerciten su facultad de elección en el momento de adherirse a la Propuesta Anticipada de Convenio o aquellos otros ACREEDORES que no se hubieran adherido, a la Propuesta Anticipada de Convenio, pero que queden vinculados por la misma, tendrán un plazo de diez (10) días a contar desde la firmeza de la resolución judicial que apruebe la Propuesta de Convenio para manifestar a la DEUDORA a qué alternativa de pago se acogen de las dos previstas en la presente propuesta.

4.3. No obstante, para el supuesto de que existan acreedores que no ejerciten su facultad de elección en los plazos establecidos en los apartados 4.2 y 4.3 anteriores, les será de aplicación la alternativa B»

[...]

ALTERNATIVA A: PAGO EN 9 AÑOS.

4.5. La DEUDORA y SUS ACREEDORES que opten por esta alternativa A acuerdan que los CRÉDITOS se satisfarán sin quita, esto es, se pagará el 100% del importe de los CRÉDITOS.

4.6. La DEUDORA y SUS ACREEDORES acuerdan que los CRÉDITOS se satisfarán en un plazo de nueve (9) años, y a contar desde la FECHA DE EFICACIA, a salvo de lo que en su caso se resolviere judicialmente conforme a lo previsto en los apartados (a) y (b) del Pacto 2.2, en cuyo caso se estará a lo acordado en dicho Pacto.

[...] 4.8. La DEUDORA y sus ACREEDORES acuerdan que los CRÉDITOS serán satisfechos conforme al siguiente CALENDARIO DE PAGOS:

(i) El 5% de los CRÉDITOS deberá haber sido abonado al término del primer año siguiente a la FECHA DE EFICACIA.

(ii) El 5% restante deberá haber sido abonado al término del segundo año siguiente a la FECHA DE EFICACIA.

(iii) El 10% restante deberá haber sido abonado al término del tercer año siguiente a la FECHA DE EFICACIA.

(iv) El 10 % restante deberá haber sido abonado al término del cuarto año siguiente a la FECHA DE EFICACIA.

(v) El 10% restante deberá haber sido abonado al término del quinto año siguiente a la FECHA DE EFICACIA.

(vi) El 15 % restante deberá haber sido abonado al término del sexto año siguiente a la FECHA DE EFICACIA.

(vii) El 15 % restante deberá haber sido abonado al término del séptimo año siguiente a la FECHA DE EFICACIA.

(viii) El 15 % restante deberá haber sido abonado al término del octavo año siguiente a la FECHA DE EFICACIA.

(ix) El 15 % restante deberá haber sido abonado al término del noveno año siguiente a la FECHA DE EFICACIA.

ALTERNATIVA B: CONVERSIÓN EN CRÉDITOS PARTICIPATIVOS Y QUITA DEL 60% EN UN PLAZO MÁXIMO DE 6 AÑOS.

4.9. La DEUDORA y SUS ACREEDORES que opten por esta alternativa B acuerdan que los CRÉDITOS tendrán carácter participativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica. A fin de cumplimentar los requisitos establecidos en dicho precepto para la adquisición del carácter participativo de los CRÉDITOS, se acuerdan las siguientes condiciones:

a) La DEUDORA sólo podrá amortizar anticipadamente los CRÉDITOS participativos si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que ésta no provenga de la actualización de activos.

b) Los CRÉDITOS participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores Comunes.

c) Los CRÉDITOS participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.

4.10 Los CRÉDITOS se satisfarán con una quita del 60% de su importe, esto es, se pagará el 40% del importe de los CRÉDITOS.

[...]

4.12 .Los CRÉDITOS se satisfarán anualmente según lo establecido en el apartado 4.11 [destinando al pago el 50% del "free cash-flow disponible", FCFD, cada año], y serán satisfechos en un plazo máximo de seis (6) años. Por tanto, en función del FCFD efectivamente generado el plazo de pago podrá reducirse pero nunca ampliarse

Esto es, para el caso de que la compañía genere un mayor FCFD, se abonará un mayor importe de los créditos y con ello los créditos podrán liquidarse en plazo inferior a seis (6) años. Sin embargo, y con independencia del resultado de FCFD generado por la compañía, a los seis (6) años la totalidad de los CRÉDITOS deberán haber sido satisfechos».

2.- La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en lo sucesivo, AEAT) se opuso a la aprobación del convenio porque: 1) las dos alternativas excedían los límites establecidos en el art. 100.1 de la Ley 22/2003 sin haber solicitado ni haber sido concedido autorización judicial para excederlos, y sin que concurran los necesarios requisitos para tal autorización, por ser la actividad desarrollada por la concursada de las que puedan tener especial trascendencia para la economía; 2) la propuesta impone la opción B a los acreedores que no hubieren optado por ninguna de ellas, lo que infringe los arts. 100.2 de la Ley 22/2003 y 125.2 de la Ley 22/2003 , de los que se desprende que tal clase de convenio exige la aceptación expresa del acreedor afectado; y 3) infringe asimismo el art. 103. Dos. 2 y 3 de la Ley 31/1990 que impide a las Administraciones Públicas adquirir derechos incorporales y tomar capital de sociedades mercantiles salvo en los casos en ella previstos.

3.- La sentencia del Juzgado Mercantil estimó la oposición y denegó la aprobación del convenio anticipado al considerar que el convenio alcanzado obligaba a la AEAT a la conversión automática de sus créditos en créditos participativos en contra de lo dispuesto en los arts. 103 de la Ley 31/1990 , que regula la AEAT, sus objetivos y régimen jurídico, y 121 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que regula la adquisición de derechos de propiedad incorporal por la Administración General del Estado.

4.- La concursada interpuso recurso de apelación por considerar que había cumplido los requisitos formales para superar los limites legales que afectan al convenio, pues había incluido en su propuesta la solicitud, y la autorización había de ser deducida de la propia tramitación de su propuesta anticipada de convenio sin objeción alguna, cuestión esta sobre la que consideraba que la sentencia de primer grado no hacía mención alguna.

En cuanto a los presupuestos materiales, sostenía que el principio favor convenii y la regulación contenida en el art. 104.2 de la Ley 22/2003 excluían la exigencia de que concurran especiales circunstancias para que puedan ser excedidos los límites del art. 100 de la Ley Concursal .

Finalmente, afirmaba que el convenio alcanzado no infringía ni la normativa concursal ni la del régimen legal de las Administraciones Públicas, en tanto que ni se trataba de un supuesto de adquisición de derechos incorporales ni de toma de participación de capital, ni se imponía la opción B a ningún acreedor, pues se había dejado abierta en todo caso la posibilidad de elección.

Por su parte, la AEAT sostuvo en su recurso la corrección de la sentencia, e insistió igualmente en los demás motivos de oposición esgrimidos en su demanda incidental.

5.- La Audiencia Provincial estimó el recurso interpuesto por la concursada, revocó la sentencia del Juzgado Mercantil y aprobó el convenio.

Consideró incorrectamente fundada la sentencia del Juzgado Mercantil por cuanto que los préstamos participativos en ningún caso suponen la participación en el capital de la sociedad prestataria, por lo que difícilmente pueden caer en órbita del art. 103.Dos.3 de la Ley 31/1990 .

En lo que se refiere al régimen de la propiedad de bienes incorporales, al que se refiere el art. 121 de la Ley 33/2003 , consideró que dicho concepto no podía ser aplicado a los derechos de crédito, como son los préstamos participativos.

Y afirmaba asimismo que la propuesta de convenio no implicaba imposición alguna de conversión en participaciones de los créditos de los acreedores vinculados a tal convenio que no se hubieren adherido, como era el caso de la AEAT, pues salvaba la posibilidad de optar en todo caso por la alternativa A, esto es, por la espera sin reducción ni conversión alguna.

Afirmaba asimismo la Audiencia Provincial que concurrían los presupuestos formales y materiales que justificaban la superación de los límites previstos en el art. 100 de la Ley Concursal . En cuanto a los primeros, consideraba que la solicitud de autorización judicial a la propuesta de convenio que supere los límites legales se hallaba contenida en el punto 2.4 de la solicitud de declaración de concurso, y que la solicitud fue admitida por el juzgado, que había completado su tramitación.

En lo que se refiere a los presupuestos materiales que permiten exceder los límites legales del convenio, la Audiencia Provincial consideró que los consistentes en que la actividad que desarrolla sea de especial importancia y transcendencia para la economía, aplicables al convenio ordinario, no eran aplicables a la propuesta anticipada de convenio, pues esta sólo se halla sujeta a la concurrencia del supuesto establecido en el art 100.5 de la Ley Concursal (plan de viabilidad), que se había cumplido y había sido informado favorablemente por el administrador concursal, sin que sea necesario que la actividad de la concursada pueda tener especial importancia para la economía.

Por último, la Audiencia Provincial declaraba que la propuesta anticipada de convenio no contenía un tratamiento singular para una clase de acreedores, no imponía obligaciones de dar, hacer o no hacer a ninguno de ellos, ni imponía alguna de las opciones ofertadas, puesto que los acreedores, se hubieran adherido o no al convenio, tenían la posibilidad de optar por cualquiera de las dos alternativas previstas en el mismo.

6.- La AEAT ha interpuesto recurso de casación contra esta sentencia. Aunque formalmente se formula un motivo de casación, quizás por confundir la previsión del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que «[e]l recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso» con que solo puede formularse un motivo de recurso de casación.

Como afirma el acuerdo de esta Sala de 30 de diciembre de 2011, que establece los criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, «[n]o debe confundirse, sin embargo, el carácter único del motivo con la imposibilidad de alegar diversas infracciones en un mismo recurso. Por ello, para lograr la debida claridad, por razones de congruencia y contradicción procesal, debe citarse con claridad y precisión la norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que se consideren infringidos. Cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente».

No obstante, esta exigencia se encuentra materialmente cumplida en tanto que se formulan cuatro apartados, cada uno de los cuales constituye en realidad un motivo de casación diferente, en los que se denuncian las diferentes infracciones legales que se consideran cometidas. Por tanto, cada uno de ellos será considerado como un motivo autónomo, por más que pueda acumularse la resolución de aquellos que se encuentren íntimamente conectados y por razones de lógica sea conveniente tal resolución conjunta.

Rechazo de las causas de inadmisión alegadas por la recurrida.

1. - La recurrida dedica buena parte de su escrito de oposición al recurso a alegar motivos de inadmisión del recurso, por razones de técnica casacional.

   Sobre esta cuestión, la Sala fijó criterio en su auto de Pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso nº 485/2012), asumido en las sentencias 351/2015, de 15 de junio , 550/2015, de 13 de octubre , y 577/2015, de 5 de noviembre . Dijimos en aquella resolución:

   Junto a estas causas de inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que hemos calificado como "absolutas" se encuentran las que no presentan este carácter, pues se refieren a cuestiones de técnica casacional y, en el caso de haberse utilizado la vía del art. 477.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuestiones de interés casacional. Sobre estas causas de inadmisión, el criterio rector ha de ser la evitación de los formalismos enervantes que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, supongan la vulneración del derecho de tutela efectiva, ponderando la relevancia de la irregularidad procesal, la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero , 12/2003, de 28 de enero , 182/2003, de 20 de octubre y sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 200/2009, de 30 de marzo , y núm. 329/2010, de 25 de mayo ). En definitiva, no puede pasar la fase de admisión un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos de tales recursos, pero tampoco deberá ser inadmitido un recurso que, al margen de elementos formales irrelevantes, o en todo caso secundarios, plantee con la suficiente claridad un problema jurídico sustantivo que presente, desde un análisis razonable y objetivo, interés casacional. Como declara la sentencia de esta Sala núm. 439/2013, de 25 de junio , puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia

   .

   2 .- Para resolver sobre las causas de inadmisión planteadas, debe tomarse en consideración cuál es la finalidad de los requisitos exigidos en el recurso de casación: que el control que realice el Tribunal Supremo recaiga sobre cuestiones de naturaleza jurídica, no fáctica, que revistan un interés que trascienda al caso concreto objeto del recurso; que esté dirigido a la correcta interpretación de las normas legales, lo que exige la delimitación suficiente del problema jurídico sometido a la Sala, de modo que permita que la parte recurrida pueda realizar alegaciones en su defensa.

   Esta interpretación finalista de los requisitos de acceso al recurso de casación respeta la doctrina que, en relación a este aspecto del derecho a un proceso equitativo reconocido en el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus sentencias de 27 de julio de 2006 (Efstathiou y otros contra Grecia), 24 de abril de 2008 (Kemp y otros contra Luxemburgo), 30 de julio de 2009 (Dattel contra Luxemburgo ), 5 de noviembre de 2009 (Nunes Guerreiro contra Luxemburgo ) y 22 de julio de 2010 (Ewert contra Luxemburgo).

3. - En este caso, como se verá, estos requisitos se cumplen suficientemente puesto que los problemas jurídicos están suficientemente identificados, la alegación de infracción legal adecuadamente desarrollada y la separación efectiva en cuatro motivos deja sin base la acusación de acumulación de múltiples infracciones legales en uno solo.

   Asimismo, algunas cuestiones que son planteadas como causa de inadmisión, por su trascendencia, pueden dar lugar en su caso a la desestimación del motivo, pero no a su inadmisión inicial.

Normativa legal aplicable para resolver el recurso.

1. - En el presente recurso se alega por la recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido determinados artículos de la Ley Concursal. En concreto, los arts. 100.1 y 104.2 de la Ley Concursal .

   La fecha de los hitos relevantes para determinar la normativa aplicable hace que la redacción de dichos preceptos legales vigente en ese periodo temporal, conforme a la cual debe resolverse el recurso, ya no esté en vigor, puesto que fue modificada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, que dio una redacción significativamente distinta a tales preceptos.

2. - No obstante, el régimen de Derecho transitorio aplicable impide que pueda resolverse la cuestión litigiosa a la luz de la nueva regulación de esta materia, por más que esta exigencia legal reste eficacia a la doctrina jurisprudencial.

   En esta materia, este grave inconveniente no deriva de la dilación en la tramitación del proceso y sus recursos: desde la presentación de la propuesta anticipada de convenio hasta que se dicta esta sentencia no han llegado a pasar cuatro años, en los que se ha tramitado la propuesta anticipada de convenio conforme a lo previsto en el art. 107 y siguientes de la Ley Concursal , el proceso incidental de oposición a la aprobación del convenio, el recurso de apelación y el recurso de casación.

   La sucesión de las continuas reformas que ha sufrido la Ley Concursal hace muy difícil que pueda sentarse jurisprudencia que pueda aplicarse a los concursos que se están tramitando y a los que puedan tramitarse en el futuro.

3. - Por lo expresado anteriormente, cuando en la fundamentación de esta sentencia mencionamos diversos preceptos de la Ley Concursal, nos referimos a la redacción vigente cuando se tramitó la propuesta anticipada de convenio, esto es, la inmediatamente anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre.

Formulación del cuarto motivo del recurso de casación.

1. - El cuarto y último motivo del recurso de casación aborda la cuestión que originó que el Juzgado Mercantil denegara la aprobación del convenio contenido en la propuesta anticipada, que la Audiencia Provincial consideró había sido resuelta incorrectamente por el Juzgado Mercantil, y que la AEAT vuelve a plantear en casación. Por eso consideramos adecuado tratarlo en primer lugar.

2. - El epígrafe de este motivo cuarto es el siguiente:

   Interés casacional. Infracción del art. 100.1 LC con relación al art. 125 LC . Obligación de votar a favor de una de las propuestas y en caso de no hacerlo imponer sin previo consentimiento la conversión del crédito concursal en crédito participativo

   .

3. - En el desarrollo del motivo se argumenta que no puede obligarse a los acreedores a optar a favor de una de las dos propuestas del convenio, tanto más cuando la opción b, que prevé la conversión del crédito en participativo, exige la aceptación expresa del acreedor correspondiente conforme al art. 125.2 de la Ley Concursal , y se prevé como obligatoria para quienes no opten por ninguna de las alternativas del convenio.

   Además, alega la recurrente, no es posible convertir en participativo el crédito de la AEAT porque tal conversión infringe el art. 103 de la Ley 31/1990 .

   En conclusión, alega la recurrente, no puede obligarse a los acreedores, y menos a la AEAT, a la conversión automática de sus créditos en créditos participativos sin su previo consentimiento.

Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.

1. - Como ya hemos advertido, el motivo debe resolverse aplicando la redacción de la Ley Concursal vigente cuando se presentó la propuesta anticipada de convenio, no la vigente actualmente, cuyo art. 100.2 prevé:

   La propuesta de convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos

   (énfasis añadido).

   El convenio sometido a aprobación, objeto de este recurso, no obliga a los acreedores a la conversión de sus créditos en participativos. La propuesta de convenio contiene dos alternativas, como autoriza el 102 de la Ley Concursal y, por exigencia del primer párrafo de dicho artículo, prevé cuál de las dos será aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección.

   El convenio no obliga a los acreedores a elegir. Son muy libres de hacerlo o no, pero saben que, en caso de no hacerlo, les será aplicable la opción b. Se trata del régimen legal previsto para el caso de propuestas de convenio con contenidos alternativos.

2. - La conversión del crédito en participativo no supone la asunción de nuevas obligaciones a cargo de determinados acreedores o grupos de acreedores. Por tanto, no es exigible la previa conformidad de estos para presentar la propuesta de convenio que exige el art. 125.2 de la Ley Concursal .

3. - La novación del crédito que supone el convenio concursal no implica que la administración pública acreedora esté concediendo préstamo alguno al concursado. Tampoco supone que vaya a adquirir bienes incorporales, pues no se prevé la conversión del crédito en participaciones sociales.

   En todo caso, si la opción b) del convenio, que es una alternativa propuesta a todos los acreedores, no fuera compatible con las exigencias que su normativa específica impone a las administraciones públicas, lo que supondría una infracción de la normativa invocada no sería la aprobación del convenio, sino el hecho de que la administración pública acreedora no optara por la otra alternativa, la opción a), que consiste exclusivamente en una espera. En tal caso, la infracción sería imputable no a la sentencia que aprobó el convenio sino a la propia actuación de los responsables de esa administración pública ante la opción que se les plantea. Tal circunstancia no puede ser invocada por la propia administración para impugnar la aprobación del convenio.

   Por estas razones, el motivo debe ser desestimado.

Formulación de los motivos primero a tercero del recurso.

1. - El primer motivo del recurso se encabeza con el siguiente epígrafe:

   Interés casacional por interpretación de norma con vigencia inferior a cinco años sin que exista jurisprudencia sobre la misma. Infracción del art. 100.1 LC al superar las dos proposiciones alternativas del convenio los límites de espera y una de ellas además los límites de quita que establece dicho precepto, sin existir la más mínima motivación para fundar la inaplicación de dichos límites

   .

2. - En el desarrollo del motivo se alega que no se cumple el requisito sustantivo necesario para aprobar un convenio que supere los límites previstos en el art. 100.1 de la Ley Concursal (50% en las quitas y cinco años en las esperas), requisito consistente en que la actividad de la concursada pueda tener especial trascendencia para la economía, siempre que lo contemple el plan de viabilidad. Alega la AEAT que los requisitos del art. 100.1 de la Ley Concursal son aplicables a todo convenio, incluida la propuesta anticipada de convenio.

   Tampoco se cumpliría el requisito procedimental, consistente en que el juez, a solicitud de parte, motivadamente lo autorice. Considera la recurrente que los arts. 100.1 y 104.2 exigen una resolución judicial motivada, motivación que debe fundarse en algún argumento sustantivo material, un razonamiento judicial específico que permita la superación de los límites legales, que justifique el mayor sacrificio del acreedor y que una sociedad que se beneficia de un convenio de esta naturaleza siga compitiendo en el mercado con otras que tienen que cumplir sus obligaciones y que, en caso de tener dificultades, han tenido que aplazar sus créditos, con el pago de los correspondientes intereses.

3. - El epígrafe del segundo motivo es como sigue:

   Interés casacional. Contradicción de la sentencia recurrida con la Audiencia Provincial de Murcia de 7 de enero de 2011 y la reciente del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2013 . La admisión a trámite de una propuesta de convenio no impide posteriormente oponerse a la legalidad del mismo tanto de oficio como a instancia de parte

   .

4. - El motivo se fundamenta razonando que la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio no impide oponerse luego al convenio, pues existe un doble control del convenio en propuesta anticipada, el inicial, de su admisión a trámite, y al final, una vez votado favorablemente el convenio.

5. - El tercer motivo se encabeza con este título:

   Interés casacional por interpretación de norma con vigencia inferior a cinco años sin que exista jurisprudencia sobre la misma. Infracción del art. 100.1 LC y 104.2 LC por inexistencia de solicitud de inexistencia de resolución judicial motivada que no puede ser sustituida por la mera admisión a trámite. Contradicción de la sentencia con la de la Audiencia Provincial de Murcia de 7 de enero de 2011 y la reciente del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2013

   .

6. - En el desarrollo del motivo se alega que no existió una solicitud del concursado para superar los límites legales de la quita y espera en el convenio, ni inicialmente ni cuando la AEAT se opuso, ni ha existido una autorización judicial motivada a la superación de tales límites legales, pues la simple admisión a trámite no constituye ese pronunciamiento judicial motivado.

7. - La estrecha relación entre las cuestiones planteadas en estos tres motivos, que en ocasiones se reiteran en varios de ellos, aconsejan su resolución conjunta.

Decisión de la Sala. La superación de los límites previstos en el segundo párrafo del art. 100.1 de la Ley Concursal en el caso de propuesta anticipada de convenio

1. - Para decidir las cuestiones planteadas en estos motivos, debe precisarse en primer lugar cuáles son los preceptos legales aplicables. En primer lugar, regulan esta materia los apartados 1 y 5 del art. 100 de la Ley Concursal , que en la redacción vigente cuando se presentó la propuesta de convenio anticipado tenían el siguiente contenido:

   1. La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas. Respecto de los créditos ordinarios, las proposiciones de quita no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno de ellos, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio.

   Excepcionalmente, cuando se trate del concurso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente, el juez del concurso podrá, a solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de dichos límites.

   [...]

   »5. Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros.

   »Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio».

   Asimismo es relevante lo dispuesto en el art. 104.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vigente en aquel momento, cuyo texto es como sigue:

   En caso de presentación de propuesta anticipada de convenio, cuando se dé el supuesto previsto en el número 5 del artículo 100, siempre que el plan de viabilidad contemple expresamente una quita o una espera superior a los límites previstos en el apartado 1 de dicho artículo, el juez podrá, a solicitud del deudor, autorizar motivadamente la superación de los límites que para el convenio se establecen en esta Ley

   .

2. - La primera cuestión que plantea la recurrente consiste en que también en el caso de propuesta anticipada de convenio, para que pueda autorizarse la superación de los límites establecidos en el primer párrafo del art. 100.1 de la Ley Concursal , en la redacción entonces vigente, es exigible el requisito de que se trate del concurso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía.

   Dicha tesis no se considera correcta. El art. 104.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción aplicable al caso, permite que el juez apruebe la superación de los límites previstos en la Ley Concursal para el convenio, en concreto, según establecía el art. 100.1 entonces vigente, un máximo del 50% para las quitas y de cinco años para las esperas, a que se dé el supuesto previsto en el art. 100.5 de la Ley Concursal , esto es, que para el cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial. Por tanto, en la propuesta anticipada de convenio, el único requisito objetivo necesario a priori para que puedan superarse tales límites en la propuesta anticipada de convenio es que esta superación sea necesaria para el cumplimiento del convenio con los recursos que genere la actividad empresarial o profesional del deudor. No es necesario que se trate del concurso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía.

3. - La posibilidad de que se permita superar esos límites sin que se trate de una empresa cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, es, en la redacción de la ley aplicable al caso objeto del recurso, una de las principales diferencias entre el convenio "ordinario" y la propuesta anticipada de convenio, que supone un incentivo para la presentación de esta.

   Esta ventaja de la propuesta anticipada de convenio se configura como un beneficio que solo merecen los deudores que reúnan ciertas condiciones (no estar incurso en ninguna de las prohibiciones establecidas en el art. 105 de la Ley Concursal ), como bajo el régimen de la antigua quiebra ocurría que no podía admitirse el convenio en el caso de quebrados fraudulentos o «que se fugaren durante el juicio de quiebra», art. 898 del Código de Comercio , y que de entrada acrediten que cuentan ya con la adhesión de los acreedores cuyos créditos constituyen una parte considerable del pasivo.

4. - La AEAT argumenta en el motivo primero que la aprobación de la propuesta anticipada de convenio en que se superen los límites establecidos en el art. 100.1 de la Ley Concursal exige una resolución judicial motivada que autorice la superación de esos límites, motivación que debe fundarse en algún argumento sustantivo material, un razonamiento judicial específico que permita justificar la superación de los límites legales.

   En relación con lo anterior, en el motivo tercero se alega que no ha existido solicitud de autorización de la superación de los límites, ni tampoco una autorización judicial motivada, puesto que el pronunciamiento de admisión a trámite no constituye tal pronunciamiento judicial motivado, al limitarse a acordar que se tramite la misma.

   También en relación con lo anterior, el segundo motivo del recurso argumenta que la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio no puede impedir que posteriormente se estime la oposición a su aprobación, pues así lo ha declarado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2013 .

5. - Como primera cuestión a decidir, la mera admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio en la que se superan los límites del art. 100.1 de la Ley Concursal no supone «autorizar motivadamente la superación de los límites» como exige el último inciso del art. 104.2 de la Ley Concursal . No lo supone en el presente caso porque la admisión a trámite de la propuesta autorizada carecía de motivación alguna sobre la superación de los límites previstos en el art. 100.1 de la Ley Concursal . Y, en todo caso, porque la autorización de superación de estos límites ha de referirse no solo a la viabilidad y justificación formal de la propuesta de superación de los límites, que puede estar contenida en la misma propuesta de convenio y en el informe de viabilidad que le acompañe, sino a la justificación real y sustancial, que ha de tomar en consideración otros elementos, tales como el informe que la administración concursal ha emitido conforme a lo previsto en el art. 107 de la Ley Concursal o lo que pueda alegarse y probarse en la oposición a la aprobación del convenio.

   De lo expuesto se deriva que la autorización motivada para superar esos límites del convenio ha de contenerse en la sentencia que resuelva sobre la aprobación del convenio.

6. - También debe rechazarse la tesis expuesta por la recurrida para oponerse al recurso, en el sentido de que la simple admisión a trámite de la propuesta impida que la superación de los límites previstos en el art. 100.1 de la Ley Concursal pueda cuestionarse por los legitimados para oponerse a la aprobación del convenio, o el juez, de oficio, cuando ha de pronunciarse sobre su aprobación.

   En primer lugar, porque la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio no es susceptible de recurso alguno ( art. 106.4 de la Ley Concursal ). Y el momento procesal oportuno para mostrar la oposición a la propuesta de convenio es el previsto en los arts. 128 a 131 en relación al 109.2 de la Ley Concursal . No es aceptable la tesis de la recurrida de que la AEAT se ha aquietado a lo resuelto porque no recurrió la admisión ni la tramitación de la propuesta anticipada de convenio.

   En segundo lugar, porque incluso en los casos en que se considere que en la admisión a trámite de la propuesta ya era posible apreciar la falta de justificación de la superación de los límites que para el convenio establece el art. 100.1 de la Ley Concursal , la falta de apreciación de un defecto en el contenido del convenio en este trámite de admisión de la propuesta no impide que pueda ser apreciada más tarde por el juez, al tiempo de la aprobación de la propuesta de convenio aceptada por los acreedores ( sentencia de esta Sala 50/2013, de 19 de febrero ).

7. - No puede admitirse tampoco la tesis de que la motivación de la autorización de la superación de los límites se entiende implícita en la admisión a trámite y en la tramitación completa de la propuesta. Cuando el art. 104.2 de la Ley Concursal exige que la autorización de los límites que para el convenio se establecen en la Ley Concursal se haga por el juez «motivadamente» está excluyendo justamente que la mera autorización inmotivada de esa superación, más exactamente la admisión a trámite de la propuesta en la que se superan esos límites, lleve implícita esa motivación, puesto que se trata de términos antitéticos: la falta de motivación no puede llevar implícita la motivación exigida por la ley.

   Dar a la propuesta anticipada de convenio admitida a trámite la tramitación prevista en los arts. 107 y siguientes de la Ley Concursal no supone tampoco «autorizar motivadamente» la superación de los límites previstos en el art. 100.1 de la Ley Concursal , por las mismas razones ya expresadas.

8. - La Ley Concursal estableció en el art. 100.1 de la Ley Concursal unos límites al contenido de los convenios para evitar las situaciones indeseables que se producían al amparo de la anterior normativa concursal, en concreto por la existencia de convenios que suponían en la práctica la frustración total de los legítimos derechos de los acreedores, y más concretamente, de aquellos que no se habían adherido o votado a favor del convenio pero resultaban vinculados por el mismo.

   Por ello, la superación de los límites previstos en el art. 100.1 de la Ley Concursal había de considerarse excepcional, puesto que supone un sacrificio muy considerable para los acreedores, especialmente para aquellos que no han votado a favor del convenio y que sin embargo se ven obligados a pasar por el mismo, y puede otorgar al deudor declarado en concurso que continúa con su actividad empresarial o profesional una ventaja injustificada frente a otros competidores que cumplen regularmente sus obligaciones o que, en caso de dificultades transitorias de liquidez, recurren al crédito para poder cumplirlas.

9. - No basta que la justificación de la superación de estos límites resulte "formalmente" de la propuesta anticipada de convenio y del plan de viabilidad que lo acompañe, y menos aún si se hace mediante fórmulas estereotipadas, sino que ha de tratarse de una justificación real, que pueda apreciarse una vez concluida la tramitación de la propuesta anticipada y, en su caso, la oposición a la aprobación del convenio.

   En este sentido, tiene especial importancia el informe sobre la propuesta que debe emitir la administración concursal, conforme prevé el art. 107 de la Ley Concursal . Asimismo, si se formulase una oposición a la aprobación del convenio propuesto, también deberá tomarse en consideración lo alegado y probado en el incidente concursal en el que se sustancie esa oposición al convenio.

10. - La autorización de la superación de los límites del art. 100.1 de la Ley Concursal solo puede justificarse, además de por las razones previstas en el propio párrafo segundo del art. 100.1 de la Ley Concursal (que constituyen además un requisito ineludible si el convenio no tiene el carácter de propuesta anticipada), cuando las ventajas que supone la superación de tales límites son superiores a los inconvenientes que provoca a los acreedores, los competidores, los trabajadores y a los demás titulares de intereses legítimos que concurren en el concurso.

    En el caso objeto del recurso, las alternativas del concurso eran ciertamente gravosas para los acreedores y otorgaban una notable ventaja a la deudora concursada respecto de sus competidores, puesto que consistían en una espera de nueve años, casi el doble del límite establecido en el art. 100.1 de la Ley Concursal , en los que la cuota era creciente y en los primeros años se pagaba una proporción ciertamente pequeña de las deudas (un 5% cada uno de los dos primeros años), o en una quita del 60%, mientras que el restante 40% se convertía en un crédito participativo a seis años, alternativa esta en la que se superan conjuntamente los límites de las quitas y las esperas y además se otorga el carácter de participativo al crédito subsistente tras la quita, reembolsable antes del final de ese periodo de seis años solamente si se daba un escenario muy favorable.

    En tales circunstancias, cobra todo su sentido la exigencia de motivación que el art. 104.2 impone a la autorización judicial de superación de tales límites del convenio, que puede ser sucinta, pero que ha de ser real y no meramente rituaria.

    Tal motivación debe responder a una justificación adecuada aportada al proceso (solicitud del deudor, propuesta del convenio, informe de viabilidad, informe de la administración concursal), que puede ser cuestionada por los acreedores o por la administración concursal, y que debe ser valorada por el tribunal para motivar su decisión sobre la autorización de la superación de esos límites.

    Esta motivación no se ha producido en el caso objeto del recurso. Se ha razonado el cumplimiento de los requisitos formales, la no necesidad de que concurra el requisito de especial interés para la economía de la empresa concursada, la existencia de un informe favorable de la administración concursal al carácter factible del plan de viabilidad, y la no vulneración de ciertas normas específicas aplicables a las administraciones públicas. Pero no se ha motivado la autorización de la superación de los límites impuestos por el art. 100.1 de la Ley Concursal en lo relativo a la justificación de unas condiciones tan gravosas, por concurrir ventajas que compensen tales inconvenientes, que deben desprenderse de la propia documentación presentada por el concursado (propuesta anticipada de convenio y plan de viabilidad), del informe de la administración concursal y de las demás actuaciones que hayan podido producirse durante la tramitación de la propuesta anticipada de convenio.

    Dado que el Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que no aprobó la propuesta anticipada de convenio en base a normas aplicables específicamente a las administraciones públicas, si la Audiencia Provincial consideró que el Juzgado Mercantil había errado en la aplicación de tales normas y revocó el pronunciamiento que denegó la aprobación del convenio, al ser su cognición plena, debió realizar la autorización motivada de la superación de los límites que para el convenio establece el art. 100.1 de la Ley Concursal .

    No se ha aportado al proceso una justificación suficiente y adecuada que permita autorizar motivadamente la aprobación de un convenio en que se superan de un modo tan notable los límites del art. 100.1 de la Ley Concursal , pues las afirmaciones que sobre esta cuestión se encuentran en los documentos presentados por la concursada y en el informe de la administración concursal son estereotipadas, podrían servir para justificar la viabilidad teórica del convenio, pero no para justificar sacrificios tan graves para los acreedores y para los competidores.

    Por tal razón, estos motivos del recurso deben ser estimados, la sentencia de la Audiencia Provincial revocada, y la sentencia del Juzgado Mercantil confirmada, aunque sea por otras razones.

Costas.

La estimación del recurso conlleva que, en cuanto a costas, no se haga expresa imposición. Al suponer la estimación del recurso de casación la desestimación del recurso de apelación, procede condenar a la apelante al pago de las costas de dicho recurso. Todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.