SAP Jaén 588/2015, 18 de Diciembre de 2015
| Ponente | SATURNINO REGIDOR MARTINEZ |
| ECLI | ES:APJ:2015:1081 |
| Número de Recurso | 549/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 588/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 588
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. José Antonio Córdoba García
D. Saturnino Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince
VISTOS en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm.25/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ALCALÁ LA REAL, Rollo de Sala nº 549/2015, interviniendo como apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y asistido por el letrado Sr. Medina Pinazo, y como apelada DAB LOS REBITES SL, representada en la instancia por la procuradora Sra. Hidalgo Moyano y asistida por la letrado Sra. Gea Martínez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 28 de Noviembre de 2014
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada por DAB LOS REBITES SL contra Banco Popular Español SA:
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- Declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés formalizado entre las partes el 9 de Marzo de 2007, con todos los efectos inherentes a dicha declaración.
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- Condeno al Banco demandado a que indemnice a la mercantil actora en la cantidad de 6.000 € en concepto de daños y perjuicios, así como a gestionar la baja de la actora en el CIRBE.
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- Condeno al Banco demandado al pago de las costas procesales causadas a su instancia."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó por la parte actora escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26-11-2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna. CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Saturnino Regidor Martínez
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Se articula como primer motivo de apelación la inexistencia sobrevenida de objeto ya que entiende la entidad recurrente que no puede invocarse la nulidad de un contrato que ya se ha extinguido con anterioridad.
El motivo articulado debe de ser desestimado ya que, en primer lugar, no nos encontramos ante un contrato extinguido cuando la propia parte demandada reconoce que existen aún unas liquidaciones impagadas por partes de los hoy demandantes; pero es que además, en segundo lugar, el plazo para formalizar la acción de nulidad por vicio del consentimiento no comienza a computarse hasta el vencimiento del contrato ( STS de 20 de Febrero de 2008 ), vencimiento que no se produjo hasta el 14 de Marzo de 2012.
En los motivos segundo y tercero del recurso se discrepa de la resolución recurrida en cuanto a la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) suscrito por las partes el 9 de marzo de 2007, al entender la recurrente que es un contrato perfectamente válido y exigible.
A tales efectos debemos de recordar que para que se produzca la nulidad del consentimiento y por ende la del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.265 C.C ., es preciso que presente determinadas características, "como dispone el art. 1.266 y recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2.000 (entre otras muchas): "Debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto (del contrato) o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad pretendida por el negocio concertado y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular (...)". Es decir, el error debe ser esencial, sustancial y excusable.
Según la doctrina del T.S. la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de todo tipo que concurran en cada caso, incluidas las personales de las partes, tanto de quien ha padecido el error como de las del otro contratante, "pues la función básica de este requisito es la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esta protección por su conducta negligente" ( S.S.T.S. de 4-1-82 y 28-9-96).
La apreciación del error como vicio invalidante del consentimiento en este tipo de contratos de permuta financiera (swaps o clips) ha sido una constante en la jurisprudencia menor (pudiendo citar a tales efectos las resoluciones dictadas por esta misma Audiencia Provincial con fecha de 27 de Marzo de 2009, 25 de febrero de 2011, 2 y 16 de Diciembre de 2011, 13 de Enero, 2 de Marzo, 28 de Septiembre de 2012 o 14 de Enero de 2014, o las de las Audiencias Provinciales de Álava de fecha 7 de Abril de 2009, Pontevedra de fecha 7 de Abril de 2010, BURGOS de 2 DE JUNIO DE 2011, VALLADOLID 7 DE JUNIO DE 2011, ASTURIAS 10 DE JUNIO DE 2011, BALEARES 20 DE JUNIO DE 2011, ZARAGOZA 20 DE JUNIO DE 2011, TENERIFE 27 DE JUNIO DE 2011, PALENCIA 30 DE JUNIO DE 2011 o LUGO 26 DE JULIO DE 2011) apreciando precisamente dicho vicio por la actuación de las entidades financieras las cuales, aprovechándose de la confianza que en ellas depositaban sus propios clientes que tuviesen una determinada solvencia patrimonial, y bajo la falsa apariencia de comercializarles un producto para amortiguar las alteraciones o fluctuaciones de los tipos de interés existentes en un préstamo, les "colocaban" un producto cuyas consecuencias lesivas para el patrimonio de los clientes (conocidas por otra parte por las propias entidades financieras) no dejaban lugar a dudas, tal y como se refleja en las liquidaciones obrantes en el caso de autos.
La propia parte actora señalaba en su demanda que, para cubrir posibles subidas de tipo de interés en el crédito que previamente tenía concertado con la entidad demandada, suscribió con ésta un contrato que, inicialmente, se le presentó por ésta como de seguro, aunque tal producto realmente, nada tenía que ver con un seguro, sino que se trataba de un instrumento financiero que está suponiendo para la actora unos gravísimos e inesperados perjuicios económicos, como revelan las liquidaciones practicadas en su contra.
El contrato de permuta financiera de tipos de interés es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2o de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que, como en este caso, solicita su nulidad, de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap o Clip no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 1o de la Ley de Contrato de Seguro ).
Las operaciones de permuta financiera constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.
En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"); aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).
Se trata en definitiva de un producto que debe de ser calificado como complejo y que exige un elevado nivel...
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