SAN 84/2016, 19 de Febrero de 2016

PonenteFRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª
ECLIES:AN:2016:685
Número de Recurso543/2011

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso: 0000543 / 2011

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 05137/2011

Demandante: SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A

Procurador: D. CESÁREO HIDALGO SENÉN

Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

Codemandado: ASEMPRE

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 543/11 promovido por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén actuando en nombre y representación de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A, contra la resolución de 23 de agosto de 2011, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 4.800.000 euros de multa por la comisión de una infracción muy grave; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, y como codemandada la entidad ASEMPRE, representada por la Procuradora Dª María José Corral Losada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se "dicte sentencia por la que se declare que 1) No ha resultado acreditada la culpabilidad de Correos en relación con el presunto incumplimiento del ATC... 2) Subsidiariamente para el supuesto quod non de que la Sala considere que Correos es responsable de un incumplimiento del ATC, que se anule la multa impuesta a Correos por cuanto no podrá imponerse a la Compañía una sanción por incumplimiento de un acuerdo de terminación convencional en virtud de la literalidad del propio ATC y de la aplicación al mismo de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. 3) Con segundo grado de subsidiariedad, para el supuesto quod non de que la Sala considere que Correos es culpable de un incumplimiento del ATC, que se reduzca proporcionalmente la multa impuesta teniendo en cuenta el mercado afectado en los términos de la resolución impugnada, es decir, "1,5% de la facturación de los años 2008 y 2009 a Grandes Clientes con descuentos superiores a lo s permitidos por el ATC", y considerando exclusivamente la facturación de dichos clientes en el mercado no reservado".

SEGUNDO

El Abogado del Estado y la entidad codemandada ASEMPRE contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO

Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 14 de octubre de 2015, prolongándose la deliberación los días 28 de octubre y 4 de noviembre siguientes.

CUARTO

Con fecha 23 de noviembre se dictó providencia del siguiente tenor literal: "Dada cuenta. Tras lo acordado en nueva deliberación posterior al señalamiento inicial de este recurso para votación y fallo, y a la vista de la cuestión planteada por la parte recurrente en relación a la incorrecta tipificación de la conducta sancionada bajo el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007, óigase a las partes por término común de DIEZ DÍAS a fin de que se pronuncien sobre esta cuestión atendido el tenor literal del referido precepto y, en particular, de la mención que en el mismo se contiene al incumplimiento de "una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley", teniendo en cuenta las consideraciones, también reflejadas en la demanda, sobre la vigencia, al suscribirse el ATC cuya contravención se sanciona, de la anterior Ley de Defensa de la Competencia, Ley 16/1989, de 17 de julio. Con suspensión del plazo para dictar sentencia.

Todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional, con expresa advertencia de que esta decisión no prejuzga en modo alguno el fallo definitivo".

QUINTO

La Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, el Abogado del Estado y la entidad codemandada Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia ASEMPRE presentaron sendos escritos en relación con la cuestión planteada, habiendo quedado los autos nuevamente pendientes para dictar sentencia.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 23 de agosto de 2011 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente SNC/0011/11 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"PRIMERO. Declarar que el incumplimiento del Acuerdo de Terminación Convencional de fecha 15 de septiembre de 2005 constituye una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c) del artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, de la que se considera responsable a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A..

SEGUNDO

Imponer a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., una sanción de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL EUROS, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1.c) del artículo 63 de la LDC .

TERCERO

Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución" .

A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

1 -. Con fecha 15 de septiembre de 2005 se firmó por la Directora General de Defensa de la Competencia, en su calidad de Directora del Servicio de Defensa de la Competencia, y por los Presidentes de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. y de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA, (ASEMPRE) el Acuerdo de Terminación Convencional del Expediente 2458/03. Dicho expediente se inició por denuncia de ASEMPRE contra CORREOS por la supuesta celebración de contratos con grandes clientes en los que se contrataban de forma conjunta servicios postales prestados en competencia junto con servicios postales reservados por Ley a CORREOS, y en los que se aplicaban grandes descuentos (precios predatorios) apoyados en una política de subvenciones cruzadas.

2 -. El Acuerdo de Terminación Convencional (ATC) firmado establecía las condiciones de prestación de servicios postales por parte de CORREOS a grandes clientes, con el objeto de asegurar que los precios de CORREOS, una vez aplicados los descuentos correspondientes, cubriesen los costes reales de prestación del servicio. Para conseguir dicho objetivo CORREOS adquiría en el ATC una serie de compromisos que habrían de estar en vigor mientras no se produjeran cambios relevantes en el mercado o en la normativa. Cualquiera de las partes podría solicitar la revisión del mismo si se produjeran esos cambios en las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, atribuyéndose al entonces Servicio de Defensa de la Competencia y con carácter exclusivo la valoración de los cambios.

3 -. En cumplimento de los anteriores compromisos CORREOS facilitaría además periódicamente a la autoridad de competencia, primero al Servicio de Defensa de la Competencia y, posteriormente, a la Dirección de Investigación, información sobre sus contratos y su contabilidad de costes.

4 -. En el año 2010 la Dirección de Investigación, basándose en determinados análisis de precios y descuentos, y previa solicitud de informes a la Administración y de realizar un seguimiento detallado de ambos extremos, informó de que Correos estaría incumpliendo el Acuerdo de Terminación Convencional en 33 de los 204 contratos que tenía suscritos con Grandes Clientes en 2009, es decir, se estarían incumpliendo los descuentos máximos en el 16,2% de los contratos.

5 -. Habiéndose dado traslado a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., y a la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA (ASEMPRE) del referido informe, CORREOS presentó dos escritos que tuvieron entrada en la CNC los días 25 de octubre y 11 de noviembre de 2010 respectivamente. En el primero, CORREOS presentaba alegaciones, y en el segundo, solicitaba la extinción del Acuerdo de Terminación Convencional o, de manera subsidiaria, su modificación.

6 -. Con fecha 3 de diciembre de 2010 la Dirección de Investigación elevó al Consejo el Informe de Vigilancia en el que exponía lo siguiente:

"Por lo expuesto, habida cuenta de que las alegaciones aportadas por CORREOS no desvirtúan la inicial conclusión de esta Dirección de Investigación, se concluye que CORREOS está incumpliendo el ATC de 15 de septiembre de 2005 . Concretamente, después de analizar las justificaciones de CORREOS, el ATC se estaría incumpliendo en 33 de los 204 contratos de CORREOS con Grandes Clientes en 2009.

Adicionalmente, esta Dirección de Investigación estima que CORREOS no ha aportado argumentos suficientes que justifiquen la extinción del ATC de 15 de septiembre de 2005 .

En todo caso, esta Dirección de Investigación estima que sí puede ser necesaria una modificación de dicho ATC, alterando la metodología de cálculo de los niveles de descuentos máximos de cada servicio de CORREOS, y estableciendo mecanismos de transparencia en la contabilidad analítica de CORREOS que permitan validar la misma y replicar los...

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