ATS 389/2016, 11 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 27 de julio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 10.594/2014 , dimanante de sumario 5/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 19 de Sevilla, por la que se condena a Gustavo , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual, previsto en los artículos 183.1 º y 3 º y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a Benita . a menos de trescientos metros y de comunicarse con ella, por tiempo de diez años, libertad vigilada por tiempo de siete años y prohibición de que acceda a tercer grado penitenciario hasta que cumpla la mitad de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Gustavo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pedro Antonio González Sánchez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como tercer motivo (enunciado como cuarto), al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como cuarto motivo, enunciado como quinto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 183.1 º y 3 º y 74 del Código Penal ; como quinto motivo, enunciado como sexto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 36.2º del Código Penal ; como sexto motivo, enunciado como séptimo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del CP , en relación con la atenuante de reparación del daño; como séptimo motivo, enunciado como octavo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con el artículo 21.4º del mismo texto legal; y como octavo motivo, enunciado como noveno, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 21.1º del Código Penal, en relación con el artículo 2º del mismo texto legal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce insuficiencia de la prueba de cargo. Sostiene que se han tomado en consideración en su contra sus propias manifestaciones efectuadas ante la Guardia Civil y el informe pericial de EYCAS. Argumenta que reconoció haber realizado una simple caricia superficial a la menor, que la interpretó como "cosquillas". Añade que la denunciante es particularmente fantasiosa y señala, al respecto, que el lenguaje de la nota, por la que la madre de Benita . tuvo conocimiento de los hechos, ponía de relieve su evidente exageración; que la menor no sólo no declaró en el acto del juicio oral, sino tampoco ante la autoridad judicial; que, en el informe del médico forense, ratificado en el acto de la vista oral, se descartó la existencia de penetración alguna en el canal vulvar de la menor, lo que, según el recurrente, es totalmente incompatible con la introducción de un dedo en la vagina de una niña de nueve años de edad.

   En definitiva, el recurrente aduce ausencia de prueba de cargo.

2. Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. En esencia, los hechos declarados probados son los siguientes: el acusado, Gustavo , mantenía una relación cercana y familiar con Benita ., sobrina de su mujer. La menor efectuaba numerosas visitas a la casa de sus tíos en Mairena de Aljarafe. En las navidades del año 2013 y cuando la menor contaba con nueve años de edad, el acusado aprovechaba las visitas para tocarle sobre la ropa, besarle, acariciarle y frotar sus cuerpos, con intención de satisfacer su deseo sexual. Estos comportamientos se extendieron hasta el mes de mayo de 2014, finalizando antes de que Benita . cumpliera diez años, si bien a lo largo del tiempo, el acusado incrementó la intensidad de sus tocamientos y frotamientos. En concreto, en una ocasión, le mostró el pene y enseñó a la menor a que le masturbara, así haciéndolo hasta que Gustavo eyaculó. En otra ocasión en que ambos se encontraban en el dormitorio del procesado, vestidos y tumbados en la cama, Gustavo se untó un poco de gel en sus dedos y, tras apartar las bragas de la niña, le acarició los genitales y le introdujo el dedo en el interior de la vagina; y, en otra, cuando se encontraban en el cuarto de sus hijas, Gustavo sentó a Benita . encima de él, le separó las bragas hacia un lado y comenzó a rozarle con el pene, intentando introducírselo, primero en el ano, y luego en la vagina, donde no logró penetrarle completamente.

   La Audiencia sustentó su convicción en los siguientes elementos de prueba:

   i) En primer lugar, la declaración de la propia Benita ., que, practicada como prueba preconstituida, con las debidas garantías (entre ellas, la presencia del Letrado defensor del acusado), y a efectos de evitar los perjuicios que se le podrían deparar, se reprodujo en el acto de la vista oral. Benita . narró diversos episodios, como la vez que se encontraban en la cama, y el acusado cogiéndole desde detrás, le empujó contra él, u ocasiones parecidas, en las que Gustavo ponía a la menor en una silla y él, sentándose enfrente, le empujaba, impidiendo que la niña se moviese; y, en especial, que un día, el acusado, cuando se encontraban ambos tumbados en la cama, cogió un gel y se lo aplicó a la menor en sus partes íntimas, y acto seguido, le apartó la ropa interior y le introdujo el dedo en sus genitales; u, otra ocasión, en la que, estando en el cuarto de las niñas (en referencia a las hijas de Gustavo ), se puso éste en una silla y la menor encima a horcajadas, e intentó introducirle el pene en la vagina y en el ano, viéndose interrumpido por la llegada de aquéllas; o aquella otra ocasión, en la que el acusado le exhibió el pene y le hizo acariciárselo hasta que "él echó un líquido que acabó en sus manos".

   ii) En segundo lugar, la declaración de Lina ., madre de la menor y que relató en especial cómo llegó a enterarse de los hechos, y que la niña, cuando quiso hablar con ella, se puso muy nerviosa y empezó a llorar hasta que, al final, le explicó con dibujos lo ocurrido, y le narró en particular, los episodios del gel, de la habitación de las niñas (sus primas) y de la masturbación.

   iii) En tercer lugar, el informe de la perito del EICAS que afirmó que el relato de la niña respondía a una experiencia vivida realmente y que no era el fruto de una fabulación, como así lo demostraban el lenguaje y la gesticulación con que Benita . describió lo ocurrido.

   iv) Y, en cuarto lugar, la propia admisión parcial de los hechos por el acusado. Gustavo reconoció que en enero de 2014, inició una relación íntima con su sobrina, de nueve años, y admitió que se intercambiaban besos y caricias e incluso que, una vez expuso su pene, pero que la niña no le tocó y que en otra ocasión, se puso un gel en el dedo y se lo aplicó por el pubis y los labios mayores de la niña. Negó, sin embargo, haber intentado penetrarle. Este hecho fue ratificado por su ex-mujer, quien señaló que el acusado reconoció los hechos con una normalidad que a ella le causó extrañeza.

   La Sala atribuyó credibilidad a la declaración de la menor. En sus declaraciones, no dejaba entrever la existencia de un enemistad o inquina hacia su tío, sino lo contrario. Le llamaba " Cebollero " y tanto ella, como el acusado manifestaron que sus relaciones eran cordiales. Esto mismo indicó la psicóloga de EICAS. Tampoco se atisbaba la existencia de ningún interés económico o de otro tipo que justificase la incriminación de los hechos.

   De todo ello, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante. El recurrente impugna en esta fase la ausencia personal de la menor al acto de la vista oral, pese a que su defensa, en el acto de la vista oral, no se opuso a ello y admitió la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida; que por otra parte se efectuó con todas las garantías de contradicción y defensa.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Estima que la interpretación de la prueba practicada es absolutamente desigual para una de las partes. Aduce que, Benita . miente o exagera, en la nota que escribe a su amiga Carina . contándole que su tío (el acusado) había realizado con ella sexo anal. Para fundamentar su pretensión, la parte recurrente analiza la prueba practicada, en especial, las declaraciones de la menor Benita ., que considera contradictorias con las conclusiones fácticas a las que llega la Sala.

   Finalmente, introduce ciertas consideraciones sobre la falta de precisión de los hechos probados, como la relativa a si en el episodio ocurrido en la habitación de las hijas del acusado, éste llegó a penetrar a la menor o no; que el relato fáctico describe el contacto con el pene del acusado como un roce y que no aclara si el intento de penetración se verificó en el ano o en la vagina; y, por último, que incurre en coherencia, porque si solamente intentó penetrar a Benita ., entonces sobra la referencia a la introducción parcial del pene y si hubo penetración, entonces sobra la referencia al intento.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico anterior, la Sala contó con prueba de cargo bastante. En especial, debe destacarse que el propio acusado admitió los hechos parcialmente, pero de forma coincidente en la mayor parte con la menor. El relato de Benita ., narrado con las características propias de su edad, estaba indirectamente apoyado por el informe de la psicóloga del EICAS, quien subrayó que la forma en que aquélla refería los episodios permitía concluir que se trataban de experiencias realmente vividas y no fabuladas. El acusado simplemente negó aquellos extremos que le podían resultar particularmente perjudiciales. En todo caso, no puede considerarse que los juicios valorativos de la Sala sean arbitrarios y que respondan a una posición parcial hacia el acusado. La carta escrita por la menor, que rompió y que su madre reconstruyó, y en la que daba a conocer los hechos, solamente fue tomada en consideración por la Sala en lo que se refería a la manera en cómo se desvelaron los hechos y no en cuanto a su contenido. Como se ha puesto de relieve en el Fundamento anterior, la Sala se ha sustentado fundamentalmente en la declaración de la menor, corroborada por las restantes pruebas citadas.

   En todo caso, no existe ningún indicio de que al acusado no se le hayan respetado sus derechos ni de que no se le hayan otorgado garantías procesales que le hayan generado indefensión.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo (enunciado como cuarto), el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Introduce numerosas consideraciones sobre la prueba practicada, en concreto, tanto sobre la declaración de la menor, como la de su madre y la de los peritos de EICAS. Estima que no se acreditó, en modo alguno, que existiera acceso carnal y que él mismo admitió la relación íntima con la menor, pero en modo alguno la introducción del dedo o del miembro por vía corporal alguna. Sostiene que el artículo 183.3º CP distingue claramente entre la introducción de un dedo u objetos por vía vaginal o anal, del acceso carnal por estas vías y por la vía bucal. Finalmente, considera que se le ha dado una importancia decisiva a la declaración de la menor señalando que, cuando se sentó sobre él, "quizás" le introdujo un poco el pene por la vagina. Argumenta que la expresión es insegura y que eso debería haber propiciado la entrada en juego del principio in dubio pro reo.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

3. La argumentación que esgrime la parte recurrente es una reiteración de su disconformidad con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia. Como se ha puesto de manifiesto, el Tribunal ha contado con prueba de cargo bastante, sin que esta Sala pueda llegar más allá, en orden a la valoración que aquél haya hecho, que la de comprobar su fortaleza racional, esto es, su respeto a las reglas comunes de la lógica y a las máximas de la experiencia humana. El derecho a la tutela judicial efectiva, por su parte, exige comprobar si el Tribunal de instancia ha dado respuesta a cada una de las cuestiones que se han planteado en el debate procesal y que esa respuesta sea bastante. En definitiva, se enlaza con el deber de motivación en Derecho de las resoluciones judiciales y con la prohibición constitucional de arbitrariedad consagrada en el artículo 9 de la Constitución .

Como ya se ha dicho, la argumentación de la parte recurrente no desvela ausencia de valoración ni la existencia de juicios valorativos ilógicos e incoherentes, sino simple disconformidad con el resultado probatorio. El Tribunal ha dado una respuesta fundamentada y bastante a las cuestiones planteadas en el debate procesal, dando así satisfacción al derecho a la tutela judicial, que asiste a las partes, y a la par, al deber de motivación que compete al órgano judicial.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, enunciado como quinto, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1 º y 3 º y 74 del Código Penal .

1. Aduce inexistencia de prueba de cargo que acredite la existencia de penetración y, por lo tanto, la inaplicabilidad del tipo penal apreciado.

2. El motivo reitera la argumentación expuesta en los Fundamentos Jurídicos anteriores. Como se ha señalado, la base para estimar que el acusado, al menos en dos ocasiones, introdujo un dedo y el pene en la vagina de Benita . la constituyó la declaración de ésta misma, que hizo saber que, cuando su tío le aplicó el gel en sus genitales, le introdujo el dedo en su interior, y que, cuando se encontraba, sentada en una silla, encima de su tío en la habitación de sus primas, le intentó introducir el pene en su ano y en la vagina, consiguiendo, en este último caso, hacerlo parcialmente. La Sala le atribuyó credibilidad, por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Procede, igualmente, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, enunciado como sexto, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 36.2º del Código Penal .

1. Aduce que la medida impuesta es de carácter potestativo y no imperativo. Argumenta que no existiendo secuelas definitivas, habiendo él confesado a la familia, la Guardia Civil y a la Sala lo que hizo y habiendo consignado una indemnización para la menor, la adopción de la medida es completamente inmotivada.

2. Se observa, en el supuesto que es objeto de recurso, que la Sala de instancia en su Fundamento Jurídico Octavo acordó imponer la medida establecida en el artículo 36.2º del Código Penal , que así solicitaban tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, por estimarlo "adecuado y oportuno". Esto es, la Sala de instancia, implícitamente, estimaba que la gravedad objetiva y subjetiva de los hechos justificaban la aplicación de la prohibición establecida en el artículo 36.2º del Código Penal . Efectivamente, los hechos se referían a los abusos perpetrados por el acusado sobre su sobrina, que contaba con nueve y diez años de edad, cuando tuvieron lugar.

La medida resulta proporcionada, pero al margen de ello, el propio tenor del artículo, por ministerio de la ley, consagra ese óbice del condenado al acceso al tercer grado penitenciario cuando concurran las circunstancias que se enumeran y que, en el caso presente, se dan. En concreto, el artículo 36.2º del Código Penal exige que la pena impuesta sea superior a cinco años y que la condena lo sea por alguno de los delitos que se enumeran, entre ellos, los del artículo 183 del Código Penal .

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, enunciado como séptimo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 CP en relación con la atenuante de reparación del daño.

1. Impugna la individualización de la pena efectuada por la Sala de instancia. Argumenta que, pese a haberse apreciado la atenuante de reparación del daño, se ha graduado la pena incorrectamente.

   Así, en esta línea de razonamiento, señala que se ha aplicado indebidamente la continuidad delictiva, que no se ha tenido en cuenta adecuadamente la atenuante de reparación del daño y que, pese a no apreciase el tipo agravado del número 4 del artículo 183 del Código Penal , se ha tomado en consideración en su contra la relación de afectividad y de familiaridad existente entre el procesado y la víctima.

   Así mismo, estima que, concurriendo la continuidad delictiva, ésta se debía limitar a los atentados contra la indemnidad sexual de la menor, sin acceso carnal, por lo que la pena a imponer, en su mitad superior, sería la que se extiende entre cuatro años y un día a seis años, sobre la que habría que aplicar la atenuante cualificada, pero nunca entre ocho a doce años de prisión.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. Dado que el Tribunal de instancia estimó concurrente la circunstancia de reparación del daño como muy cualificada, se ha de deducir que la queja que eleva la parte recurrente se refiere, sobre todo, a la individualización de la pena impuesta. Como la parte recurrente misma indica, la Sala de instancia no apreció la concurrencia de ninguna de las circunstancias recogidas en el número 4 del artículo 183 del Código Penal . En concreto, los hechos se calificaban como un delito de abuso sexual a menor de trece años, sin violencia, pero con introducción de miembros corporales y acceso carnal por vía vaginal. Esto es, se estimaban aplicables los números 1 y 3 del artículo 183 del Código Penal , cuya franja punitiva, como señala la Sala de instancia, se extiende entre los ocho y los doce años de prisión. Por concurrencia de la continuidad delictiva, procedería imponer la pena en su mitad superior, lo que determinaba un espacio de entre diez años y un día a doce años y, por concurrencia de la atenuante muy cualificada, que causa la disminución de la pena en un grado, la pena oscilaría entre cinco años y un día y diez años y un día de prisión que compone, definitivamente, el abanico punitivo aplicable al presente caso. En él, la Sala de instancia consideró procedente la individualización de la pena en una extensión de ocho años y seis meses de prisión, en atención a la relación afectiva y la familiaridad existentes entre la menor y Gustavo .

   El proceso de concreción de la pena que realiza la Sala de instancia es correcto, tanto en la aplicación de las reglas generales de los artículos 66 y 74 del Código Penal , como en la elección de los criterios de individualización. Es cierto que el Tribunal no apreció la concurrencia de la circunstancia de prevalimiento de relación de superioridad o parentesco, lo que, en caso contrario, hubiese significado una aún mayor exacerbación punitiva. Pero esto no le impide a la Sala de instancia tomar en consideración las circunstancias que acompañaban al presente caso y que denotan, ostensiblemente, una mayor reprochabilidad, como lo son la familiaridad y la relación entre el acusado y la menor.

   Por último, la parte recurrente pretende excluir de la continuidad delictiva los actos con acceso carnal, pero esto supone desvincularse de los hechos declarados probados, donde se describen, en un ambiente de abuso prolongado en el tiempo, dos episodios con introducción de miembros corporales. Siendo estos los hechos más graves se debe apreciar el delito continuado partiendo de los mismos. Precisamente, la aplicación de un delito continuado en esas condiciones engloba en su seno los actos de abuso sexual no agravado, también cometidos en un periodo de tiempo.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo (enunciado como octavo), el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con el artículo 21.4º del mismo texto legal .

1. Aduce que confesó a las autoridades el hecho delictivo el mismo día en que se le denunció, siendo veraz en sus manifestaciones y antes de que se iniciasen procedimientos judiciales. Por lo tanto, el reconocimiento de los hechos fue anterior a cualquier investigación y facilitó perceptiblemente la investigación de los mismos.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )" ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).

3. Las razones en las que el Tribunal de instancia se basó para denegar la concurrencia de la atenuante citada merecen refrendo. Observaba la Sala de instancia, en primer lugar, que era verdad que el acusado había reconocido los hechos en su total extensión en Comisaría, pero que la comparecencia en las dependencias policiales no fue fruto de la propia decisión de Gustavo , sino que fue conducido detenido, tras formular denuncia la madre de la menor. En segundo lugar, advertía la Sala que, desde ese momento, la actitud del acusado cambió y en sus declaraciones judiciales optó por acogerse a su derecho a no declarar en su primera comparecencia ante el Juez de Instrucción, y, finalmente, en indagatoria y en el acto de la vista oral negó haber tenido acceso carnal con la menor. De todo ello, concluía el Tribunal que el reconocimiento de los hechos no era completo y que, además, la defensa del acusado pretendía acoger esta atenuante en unas manifestaciones sobre las que ella misma alegó ante la Sala de instancia que no podían ser tenidas en cuenta.

Como se ha indicado, las valoraciones de la Sala de instancia son correctas. No concurrió el requisito cronológico establecido por el Código Penal. Su admisión de los hechos no fue absoluta ni veraz.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, enunciado como noveno, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20 del mismo texto legal .

1. Aduce que el diagnóstico clínico del perito de la defensa se basó fundamentalmente en la práctica de una batería de pruebas completamente objetivas y difícilmente manipulables y sobre la base de la entrevista con el recurrente y el contenido de varios informes, en concreto el del equipo EICAS, el informe fechado el 22 de mayo de 2014, del Hospital de San Juan de Dios del Aljarafe, el informe del médico forense practicado por el doctor Onesimo ., el informe médico forense practicado por Carina . y el informe médico forense practicado por el doctor Carlos José .

   A raíz de este informe, el perito de la defensa indicó que Gustavo padecía un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, con abuso de cannabis y de alcohol y un trastorno esquizotípico de personalidad. Estima que este diagnóstico debería haber servido de base para la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal .

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21- 9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ).( STS 29/2012, de 18 de enero )

3. El relato de hechos probados no contiene ninguna referencia que sirva de base para el reconocimiento de la circunstancia pretendida. Esto es consecuencia de la conclusión a la que llega la Sala de instancia sobre la debilidad probatoria del informe pericial, en el que la defensa de la parte recurrente pretendió apoyar su pretensión. En efecto, la defensa solicitó la apreciación de la eximente incompleta sobre la base del informe de parte elaborado por el psicólogo Sr. Casimiro ., quien manifestó que el acusado padecía un trastorno esquizotípico de la personalidad, al que definía como "un patrón de déficits sociales e interpersonales caracterizados por un malestar agudo y una capacidad reducida para la relaciones personales, así como por distorsiones cognitivas, perceptivas y excentricidades en el comportamiento", aunque sostenía que Gustavo mantenía íntegras sus facultades cognitivas y volitivas. El dato básico en el que la defensa se fundamentaba era en la afirmación adicional del psicólogo de que el acusado, al tiempo de los hechos, estaba aquejado de un severo trastorno afectivo depresivo, por sentirse inferior y menoscabado por su mujer. El perito estimaba que esto le producía una merma en sus capacidades cognitivas y su capacidad de autocontrol, que, a su vez, deterioraba su capacidad volitiva.

   Sobre este informe, la Sala de instancia advertía que el propio perito consideraba que el acusado mantenía sus capacidades íntegras, que lo que diagnosticaba era un trastorno de personalidad y que se desconocía en qué medida el trastorno afectivo podía incidir en sus facultades.

   La respuesta que el Tribunal de instancia dio a esta cuestión resulta, igualmente, acertada. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 139/2012, de 2 de marzo ). Y en esta misma línea, este Tribunal ha negado valor atenuatorio (tanto más como cuasieximente) a supuestos como el presente, que se califican como trastornos de la personalidad o psicopatías, que implican, según lo dicho por el perito en el presente caso, una disminución en la capacidad, esencialmente, de autocontrol. La jurisprudencia de esta Sala estima que si no van acompañados de trastornos neuróticos o de otras patologías que confluyan en la personalidad del sujeto, alterando su capacidad intelectiva y volitiva en la conducta realizada estas psicopatías no pueden ser tomadas como fundamento de una atenuación de la responsabilidad penal (por todas, Sentencia de 11 de mayo de 2012 ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: