ATS, 18 de Febrero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 1286/2013 seguido a instancia de Dª Custodia en representación de su hijo Luis contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 26 de marzo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de mayo de 2015, se formalizó por el letrado D. Maurino Pardo Vallejo en nombre y representación de Dª Custodia (y en representación de su hijo Luis ), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 1 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, planteamiento de cuestión nueva y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas; claro está, en algún caso lo que sucede es que la heterogeneidad de los debates sustantivos impide, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales. En todo caso, es imprescindible que concurra la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse [ STS 11-3- 2015 (R. 1797/2014 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26-3-2015 (R. 6263/2014 ), estima el recurso de suplicación que formula el INSS y, revocando la sentencia de instancia (que fue estimatoria, reconociendo una pensión del 20% más el 52% de la base reguladora), desestima la demanda de la actora en reclamación de pensión de orfandad.

Consta que la actora, en fecha 3-10-2013, solicitó al INSS pensión de orfandad para su hijo menor nacido el 31-8-1996. El causante falleció el 31-3-2012 a consecuencia de un accidente de circulación. Por resolución del INSS de 15-10-2013, se denegó la pensión de orfandad solicitada por no encontrarse el causante al corriente de pago de las cotizaciones a la Seguridad, existiendo periodos de descubierto en el RETA desde 7/2006 hasta 9/2007, indicándose en la resolución que se le reconocería la prestación si en el plazo de 30 días ingresaba las cuotas adeudadas en la TGSS, en cuyo caso los efectos económicos serían a partir del día primero del mes siguiente al ingreso. La base reguladora propuesta por el INSS tomando el periodo de 3/2000 a 2/2002 asciende a 606,37 € mensuales. El causante acreditaba 5525 días de cotización computando el periodo de descubierto no prescrito en el RETA de 7/2006 a 9/2007. Descontando dicho periodo, acredita 5068 días (incluido en suplicación). Las bases de cotización del periodo de 1/2003 a 12/2004 ascienden a la suma de 27.525, 73 €.

En sede de censura jurídica, alega el INSS en un primer motivo infracción de los arts. 174 , 175 y 21.1 LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007 en relación con la DA 39 LGSS y en relación con el art. 28 del RD 2530/1970 de agosto, al no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante y por lo cual son exigibles 15 años de cotización, es decir, 5474 días. Lo que es estimado. La Sala, tras la transcripción de los preceptos aplicables, concluye que se produce la infracción de los artículos citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que queda acreditado que el trabajador no se halla en alta ni en situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante, por lo que no es posible la contingencia derivada de accidente no laboral, donde no es necesario tener cotizaciones en la fecha del hecho causante, pero sí es imprescindible el estar en alta o situación asimilada a la de alta. En consecuencia al no estar el causante en alta o situación asimilada es necesario tener 15 años cotizados es decir 5475 días. Siendo ajustado a derecho, como se estableció en vía administrativa, que se procediera a invitar al pago a la parte actora del período en descubierto no prescrito, para que cuando efectuase el pago se abonase la prestación, ya que entraba dentro del período de carencia necesario para tener los 15 años de cotización anteriormente indicados. Continúa razonando que no comparte la tesis de instancia, que considera los períodos prescritos y no exigibles, pues en tal caso no tendría los 5475 días, sino que habría que restar el período en descubierto es decir el período desde el 7/2006 a 9/2007, que son 457 días, lo que llevaría consigo el que se acreditasen sólo 5068 días que es un período inferior al legalmente exigido de los 15 años. Se concluye indicando que, si el periodo está prescrito, no se exige ni se computa y, por ello, no se acreditan los 15 años de cotización; y si no está prescrito, es exigible, y la invitación al pago es ajustada a derecho, en la medida que es una prestación que se genera en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y es un requisito necesario e imprescindible el estar al corriente en el pago para tener derecho a la prestación.

Igualmente es estimado el motivo destinado a la impugnación de la prescripción estimada en la instancia, reiterando razonamientos que se indicaron en el motivo anterior, considerando que no es procedente la prescripción que ha tenido en cuenta la sentencia de instancia, en relación al plazo de 4 años al que se refiere el INSS, habiéndose desarrollado por su parte la oportuna actividad probatoria en cuanto a la existencia de la deuda y el no pago por la parte actora. Por lo que se concluye que o no se computa el período citado por estar en descubierto y prescrito lo que determina el que el la parte actora no tiene la cotización mínima exigible o, si no está prescrito, es computable, pero ello lleva que sea exigible el pago por el INSS a la parte actora para reconocer el derecho a la prestación.

En cuanto a la base reguladora, se considera que la misma es la que propone el INSS, de 606,37 € mensuales, que la deduce de las bases de cotización más favorables, pero cotizadas, no integrando aquellas donde no existió cotización, como ya lo reconoció en vía administrativa. Y no considera de aplicación, como pretende la actora, el art 125 LGSS .

Se estima también la alegación de infracción del art 36.1 del Decreto 3158/1966 , en relación con el art 17.1 de la Orden de 13-2-1967, y la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo relativa al porcentaje de la prestación, considerando que el mismo sería del 20% sin que quepa su incremento con el de la viudedad, pues se trata de un menor que en la actualidad tiene progenitor sobreviviente, aun cuando no perciba la pensión de viudedad.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la actora y consta de cinco motivos para los que se alegan las correspondientes sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar si los periodos prescritos con anterioridad al hecho causante se computan para el periodo de carencia.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 7-3-2012 (R. 1967/2011 ). En tal caso consta que la demandante solicitó la prestación de viudedad, que le fue denegada por resolución de 23-6-2009 por no encontrarse el causante al corriente de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante, concretamente por descubiertos del período de 1/1992 a 4/1994. La resolución no invita al pago de las cuotas debidas porque constan como prescritas. El causante falleció el 15-12-1995 y en esa fecha no estaba en situación de alta y tenía 32 años, 3 meses y 14 días cotizados. El causante no había ingresado las cotizaciones del período de 1/1991 a 4/1994.

Esta Sala IV resuelve sobre las dos cuestiones suscitadas en relación con la pensión de viudedad solicitada. La primera, si se cumple el requisito de estar al corriente en el pago de cuotas en el RETA cuando las pendientes de pago no están prescritas en el momento del hecho causante, pero sí lo están cuando se formula la solicitud de la pensión de viudedad. El Tribunal reitera que la fecha a la que se ha de referir el requisito «al corriente» en el pago de cuotas para tener derecho a prestaciones económicas en el RETA es la del hecho causante, siendo irrelevante la prescripción de cuotas ocurrida después de esa fecha y antes de la solicitud. Por ello la prescripción sobrevenida de las cuotas debidas en el momento del hecho causante no equivale al cumplimiento del requisito de estar "al corriente" ni subsana el incumplimiento verificado en tal fecha.

El segundo problema que aborda la Sala IV es el de la procedencia o improcedencia de la invitación al pago, lo que se resuelve a favor de la procedencia porque la solicitante tiene un derecho imprescriptible al reconocimiento de la pensión y el ejercicio tardío de su petición no supone ilicitud alguna, al margen de que la negativa inicial de la Entidad Gestora a formular tal invitación no implica el reconocimiento automático de la pensión.

En consecuencia, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS: 1) declara el derecho de la actora a que se inicie inmediatamente el procedimiento de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 y DA 3ª LGSS ; 2) condena a la Entidad Gestora a procediendo a la invitación al pago prevista en tales preceptos; y 3) declara que el abono de la pensión reconocida sólo se suspenderá en el caso de que la actora no atienda a la invitación al pago de la deuda pendiente prescrita.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los supuestos de hecho y, consecuentemente, los debates habidos no son coincidentes. Así, en cuanto a los hechos, en la sentencia de contraste el causante en la fecha del fallecimiento no está en situación de alta, sí tenía la carencia exigida (más de 15 años cotizados), pero acredita descubiertos de cotización; por su parte, la Entidad Gestora no procede a la invitación al pago a la beneficiaria; sucede también que las cuotas pendientes de pago no están prescritas en el momento del hecho causante, pero sí lo están cuando se formula la solicitud de la pensión de viudedad. Mientras que en la sentencia recurrida el causante en la fecha de fallecimiento no está en situación de alta, y no acredita la carencia necesaria, sino que acredita el periodo de carencia únicamente computando el periodo de descubierto no prescrito, pero no si dicho periodo se descuenta; a lo que se añade que la beneficiaria sí fue invitada al pago por la Entidad Gestora; y nada se dice sobre que las cuotas pendientes de pago no estuvieran prescritas en el momento del hecho causante, pero sí al formular la solicitud de la pensión de viudedad. En cuanto a los debates habidos, en la sentencia de contraste se trata de no encontrarse el causante al corriente de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante, dándose la circunstancia de que la resolución del INSS denegatoria de la prestación no invita al pago de las cuotas debidas porque constan como prescritas; consecuentemente, se analiza si se cumple el requisito de estar al corriente en el pago de cuotas en el RETA cuando las pendientes de pago no están prescritas en el momento del hecho causante, pero sí lo están cuando se formula la solicitud de la pensión de viudedad; así como también la procedencia o improcedencia de la invitación al pago; y ningún debate similar consta en la sentencia recurrida, ello porque en la sentencia recurrida la causa de denegación de la prestación es otra, en concreto, la falta de cobertura del periodo de carencia y la existencia de descubiertos de cotización.

El segundo motivo de recurso se refiere a la revisión de hechos probados en suplicación, impugnando el que se ha incorporado, por considerar que contiene valoraciones jurídicas (en concreto sobre la prescripción).

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 18-6-2013 (R. 108/2012 ). Dicha resolución, recaída en recurso de casación ordinaria, confirma el fallo combatido, estimatorio de la demanda por conflicto colectivo, y en el que se acordó que la empresa (FGC) debe proceder a regularizar el valor del concepto de desplazamiento, de acuerdo con el valor de la hora extraordinaria actualmente vigente en la empresa, referido en el HP 4º, condenando a la demandada a abonar a los trabajadores afectados por el conflicto las diferencias existentes correspondientes al año 2011.

En lo que aquí se debate, en sede de revisión fáctica, las mismas son rechazadas por la Sala, en concreto, la primera, en la que se pretendía añadir que por la naturaleza de la demandada le resulta de aplicación la Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña, y que la estimación de la demanda supondría un incremento de aproximadamente 82.000 € en gastos de personal en el ejercicio 2011, el rechazo obedece a que ha de excluirse en el relato fáctico toda referencia a la naturaleza jurídica de la demandada y a la normativa presupuestaria que le resulta de aplicación, siendo así que las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas.

1. - La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

   La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

   En consecuencia, el presente motivo carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.

2. - En segundo lugar, lo planteado por la parte en este recurso de casación unificadora, la posible valoración jurídica que se pretendía incorporar en el hecho séptimo, es una cuestión nueva, en la medida en que en su escrito de impugnación, al referirse a la impugnación de la modificación de tal hecho ninguna referencia se hace dicho supuesto defecto que ahora se advierte. Y la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

3. - En todo caso, no concurre la preceptiva identidad de las infracciones procesales denunciadas, pues la disparidad de los hechos impide su comparación, así, en la sentencia de contraste el hecho que se pretendía incorporar versaba sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada, mientras en la recurrida se trata de las cotizaciones acreditadas por el causante.

El tercer motivo tiene por objeto determinar si procede la elección por el beneficiario del periodo de cómputo para la determinación de la base reguladora.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10-3-2006 (R. 6160/2005 ), que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, revocó la sentencia de instancia, en el sentido de estimar que la base reguladora sobre la que debe calcularse la pensión de orfandad es la de 14,35 € mensuales, por ser el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación del causante, a fecha 1-3-1970.

En estos autos la sentencia de instancia estimó la demanda, declarando el derecho de la actora a percibir pensión de orfandad por encontrarse incapacitada para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante, con una base reguladora de 14,35 € [mensuales] y fecha de efectos de 19-11-2003. Esta sentencia fue aclarada por auto, en el que se dice que el hecho noveno y el fallo de la sentencia debe quedar con el siguiente texto: la base reguladora de la prestación es de 14,35 € diaria y la base mensual de 430,50 €.

Recurre en suplicación la Entidad Gestora, estimándose el motivo de revisión fáctica por el que se hace constar: "En la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid, de fecha 5-5-03, por el que se desestima la reclamación previa de la actora, se hace constar que en el supuesto de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación sería de 14,35€".

En sede de censura jurídica se denuncia el INSS la infracción de lo dispuesto en el artículo 19 y 9 de la OM de 13-2-1967, por entender que la base reguladora de la pensión de orfandad es la que se recogió inicialmente en la sentencia y no la que se señaló en el auto de aclaración, como resulta de las normas que fijan dicho concepto. Además, destaca que dicha cuantía, que ya se hizo constar en la contestación a la reclamación previa, no fue impugnada por la parte actora en ningún momento. Y la Sala estima el motivo, y con ello el recurso. En primer lugar, porque la demanda no fijaba en el suplico ninguna cuantía respecto a la base reguladora de la pensión de orfandad que se reclamaba; en la resolución administrativa que se dictó al resolver la reclamación previa se cuantificaba su importe, siendo éste el que inicialmente fijó la juez de lo social en la sentencia ahora impugnada; y, además, la Entidad Gestora en el acto de juicio reiteró el mismo importe que el señalado en la vía previa y la parte actora dio su conformidad según consta en el acta de juicio. Y, tras referirse a las vicisitudes procesales que rodearon el dictado del auto de aclaración, concluye la Sala indicando que la base reguladora que debe regir el cálculo de la pensión de orfandad no es la que por aclaración ha acordado la juez de instancia sino la que inicialmente fijó en la sentencia, debiendo tenerse por no puesta la redacción dada al hecho noveno por el auto de aclaración de sentencia en el que se indica el importe de la base reguladora de la pensión de orfandad, porque dicho concepto debe tenerse por no puesto dado que es de naturaleza jurídica y la única base reguladora que podría figurar en el mismo sería aquella de la que trae causa la pensión de orfandad que es la base reguladora de la pensión de jubilación del causante a 1-3-1970.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, los debates habidos en las dos resoluciones no guardan la menor identidad, lo que obsta a toda contradicción, así, en la sentencia de contraste se ha tratado de la fijación de la base reguladora de la prestación de orfandad en el auto de aclaración, por importe de 14,35 € diarios, cuando la base que se recogió inicialmente en la sentencia era de 14,35 € mensuales; y en la demanda no se solicitó una base distinta; la base fijada en sentencia es la que contemplaba la resolución administrativa que se dictó al resolver la reclamación previa, que no fue impugnada; y es también la que el INSS reiteró en el acto de juicio y a la que la parte actora dio su conformidad según consta en el acta de juicio. Nada similar concurre en la sentencia recurrida, en la que se parte de la solicitud de reconocimiento de la prestación de orfandad desde la situación de no alta ni asimilada sin acreditarse la carencia suficiente por existir descubiertos de cotización, entendiéndose respecto de la base reguladora que la misma es la que se deduce de las bases de cotización más favorables, pero cotizadas, no integrando aquellas donde no existió cotización.

Y, en segundo lugar, no existen pronunciamientos contradictorios, dado que ambas resoluciones son desestimatorias de la pretensión de los demandantes, por lo que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre ( sentencia 21 de enero de 1993 , entre otras).

El cuarto motivo tiene por objeto determinar que procede el incremento de la pensión de orfandad cuando no se percibe pensión de viudedad por el progenitor.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23-1-2007 (R. 2443/206 ). En tales autos consta que la actora, no unida por vínculo matrimonial con el causante de la prestación, fallecido como consecuencia de un accidente de tráfico el 7-8-2005, solicitó pensión de orfandad en nombre y representación de la hija menor de ambos con la finalidad de que le fuera reconocida la referida pensión de orfandad, incrementada con el porcentaje correspondiente a la pensión de viudedad, dado que la huérfana era la única descendiente del causante y que ni la actora ni ninguna otra persona había tenido vínculo matrimonial con el causante.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo el derecho en cuantía del 20% de la base reguladora. La Sala de suplicación acogió favorablemente el recurso de la demandante en razón a los argumentos que al respecto expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 154/2006, de 22 de mayo , fijando el porcentaje en el 72% de la indiscutida base reguladora, al incrementar el porcentaje de la orfandad (20%) con el de la viudedad (52%) que nadie cobraba por no haber quedado cónyuge sobreviviente.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014 ), 07/10/2014 (R. 1062/2014 ) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), entre otras].

En consecuencia, es irrelevante la contradicción alegada en el recurso, debiendo de apreciarse falta de contenido casacional de unificación de doctrina por ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de esta Sala IV contenida, entre otras, en las sentencias a las que se refiere la propia sentencia recurrida, y otras varias, entre ellas, las dos sentencias del Pleno de 29-1-2014 (R. 3119/2012 ) y ( R. 1122/2013 ), así como SSTS de 6-2-2014 (R. 621/2013 ), 11-2- 2014 (R. 1088/2013 ), 12-5-2014 (R. 2424/2013 ), 5-5-2015 (R. 1893/2014 ), 25-2-2015 (R. 929/2014 ), 17-12-2014 (R. 1987/2013 ), que interpretando art. 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, Reglamento de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social (redacción dada por Real Decreto 296/2009), niegan el derecho del huérfano al incremento de la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad en supuestos, como aquí, en que el progenitor supérstite no tuviera reconocida pensión de viudedad; al efecto, el Tribunal sostiene que la expresión orfandad "absoluta" supone la falta de ambos progenitores o, en su caso, que a la ausencia de uno se añada que el otro sea desconocido o que el sobreviviente haya sido declarado responsable de violencia de género, lo que aquí no concurre.

En el quinto motivo se alega incongruencia de la sentencia en relación al requisito del alta, por haber llegado a una conclusión distinta a la de la sentencia de instancia sin modificación del relato fáctico.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife) de 12-3-2001 (R. 10/2001). Consta en este caso en hechos probados que el causante trabajó para la OID como vendedor de boletos. Falleció el 12-7-1999 por enfermedad. Tenía cotizados 3.584 días. La sentencia de instancia estimó la demanda reconociendo a la actora las pensiones de viudedad y orfandad.

Recurren en suplicación el INSS y la TGSS alegando, en síntesis, que como la actividad del causante era la de vendedor de cupones y como la empresa carece de la correspondiente autorización administrativa al respecto, el causante no cumple con el requisito de estar en alta o situación asimilada en el Régimen General. Señala la Sala que la sentencia recurrida dice en el ordinal tercero de los probados, que el causante tenía cotizados 3.584 días, es decir, diez años sin que después nada argumente sobre este requisito en la fundamentación jurídica, cuando precisamente se deniega por el INSS tanto la prestación de viudedad como la orfandad por no haber completado el causante el período mínimo de cotización de 15 años ( art. 161 LGSS ); la sentencia solamente argumenta sobre el primer requisito del alta o situación asimilada, omitiendo toda referencia al período de carencia. Y conforme a lo prevenido en el art. 359 LEC , las sentencias han de ser congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso y que deberán fundamentar suficientemente las pronunciamientos del fallo, de manera que la Sala se ve obligada a anular la sentencia recurrida a fin de que por la Magistrada se dicte una nueva sentencia en la que, con plena libertad de criterio, se de adecuada respuesta a todas y casa una de las cuestiones planteadas.

1. - De acuerdo con la doctrina antes indicada no concurre la preceptiva identidad de las infracciones procesales denunciadas. En el caso de la sentencia de contraste, en particular, se debate el requisito de carencia y la sentencia de instancia sólo recoge en hechos probados que constan cotizados 3.584 días, es decir, diez años, sin que después nada argumente sobre este requisito en la fundamentación jurídica, cuando precisamente se deniega por el INSS tanto la prestación de viudedad como la orfandad por no haber completado el causante el período mínimo de cotización de 15 años; consecuentemente, de oficio, la Sala declara la nulidad de actuaciones al apreciar incongruencia de la sentencia de instancia, para que esta resuelva con libertad de criterio, pero fundamentando su fallo [ art. 240 LOPJ en la redacción anterior a la LO 19/2003, de 23 de diciembre]. Nada similar concurre en la sentencia recurrida, en la que constan suficientes hechos probados, así, no se acredita la situación de alta o asimilada y en cuanto a las cotizaciones, estas son 5525 días de cotización computando el periodo de descubierto no prescrito en el RETA de 7/2006 a 9/2007, y descontando dicho periodo, acredita 5068 días, habiendo existido invitación al pago de cuotas pendientes, y existiendo una amplia fundamentación jurídica al respecto, si bien la misma concluye en sentido distinto al que la parte pretende.

2. - Y como tiene declarado esta Sala al amparo de la Ley de Procedimiento Laboral [ SSTS 19/01/2001 (R. 2946 / 2000 ), 16/07/2004 (R. 3484/2003 )], doctrina que sigue siendo aplicable a las situaciones sujetas a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social [ AATS 27/05/2014 (R. 1792/2013 ), 10/07/2014 (R. 3214/2013 )], cualquier recurso, como cualquier pleito, tiene su razón de ser en la solución de la controversia jurídica en él planteada con independencia de que se discrepe o no de los hechos alegados o probados. En relación con el recurso de suplicación en concreto, esa doctrina se desprende de las previsiones del art. 193.c) LRJS en cuanto acepta expresamente que el mismo tenga por objeto la revisión del derecho sin condicionarlo a la previa revisión de los hechos probados, pues, por el contrario, lo que hace es limitar en gran medida las posibilidades de revisión de los hechos -apartado b) del mismo precepto-, dándole así la condición de recurso extraordinario, que deriva precisamente del hecho de que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, en el que la revisión de hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del mismo, que es justamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 1 de octubre de 2015, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.