STS, 17 de Febrero de 2016

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

1.º Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2.º Revocamos y anulamos las resoluciones recurridas.

3.º Anulamos la pregunta nº 67 del cuestionario de la primera prueba del proceso selectivo, y acordamos su sustitución por la primera pregunta de reserva, con la obligación de la Administración de permitir al recurrente la realización de la segunda prueba para el caso de que como consecuencia de tales modificaciones acordadas por esta sentencia el aspirante actor superase la primera prueba del proceso selectivo objeto del presente procedimiento y sin perjuicio del resultado de esa p(r)ueba segunda y sus efectos posteriores y sucesivos.

4.º No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas

.

Notificada la anterior sentencia, la representación de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA anunció su voluntad de preparar recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la mencionada Administración recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, después de desarrollar el motivo en que se apoyaba, incluía el siguiente "SUPLICA A LA SALA":

Que, teniendo por presentado este escrito (...) se sirva admitirlo, y tener por interpuesto en tiempo y forma, y en la representación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (...), Recurso de Casación contra la Sentencia (...) Nº 287/2014 de 7 de mayo de 2014, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , y, previa su tramitación, el Tribunal dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida, y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de contestación a la demanda, declarando ajustada a derecho la resolución dictada por el Tribunal Calificador objeto de impugnación

.

La representación procesal de don Victorino , en el traslado que le fue conferido, se opuso al recurso mediante un escrito que finalizó con esta petición:

SUPLICO A LA SALA: me tenga (...) por opuesto a la admisión del recurso de casación, interesando se declare la inadmisión del mismo en méritos de lo expuesto, y en todo caso la desestimación del mismo, (...)

.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 3 de febrero de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Don Victorino participó en el procedimiento selectivo convocado para el ingreso en el Cuerpo Superior de la Administración, Escala Superior de Sanitarios Locales, Especialidad Veterinaria, convocado de 11 de marzo de 2009 de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Impugnó mediante recurso de alzada la relación de calificaciones de la primera prueba del proceso selectivo (consistente en contestar un cuestionario de preguntas con cuatro preguntas alternativas), con la petición principal de que se anulara la pregunta 67 y se sustituyera por la primera pregunta de reserva; y la subsidiaria de que, mientras se resolvía lo anterior, se acordara, como medida urgente para no alterar los tiempos del proceso selectivo, que se disminuyera la nota de corte para permitir al recurrente seguir dicho proceso selectivo.

Ese recurso administrativo le fue desestimado por la resolución de 9 de febrero de 2010 de la antes mencionada Consejería de Salud y Bienestar.

El proceso de instancia fue promovido por don Victorino , mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido frente a la actuación administrativa anterior; y la pretensión de su demanda pidió que se revocara la resolución objeto de Recurso

"acordando la anulación de la pregunta número 67 del cuestionario y su sustitución por la primera pregunta de reserva, tal y como ordena la Base 6ª.2.1 de la convocatoria con el fin de poder acceder a la segunda prueba".

La sentencia recurrida en esta casación estimó el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución administrativa impugnada y también la pregunta 67 de la primera prueba del proceso selectivo, y añadió este pronunciamiento:

y acordamos su sustitución por la primera pregunta de reserva, con la obligación de la Administración de permitir al recurrente la realización de la segunda prueba para el caso de que como consecuencia de tales modificaciones acordadas por esta sentencia el aspirante actor superase la primera prueba del proceso selectivo objeto del presente procedimiento y sin perjuicio del resultado de esa p(r)ueba segunda y sus efectos posteriores y sucesivos

.

El recurso de casación ha sido interpuesto por la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA.

La sentencia recurrida invocó como principal razón de decidir que la controvertida pregunta 67 no reunía las exigencias de claridad y precisión que son necesarias en los exámenes de tipo test porque, tal y como había denunciado la parte demandante, las deficiencias de la pregunta permitían que pudieran ser consideradas correctas tanto la respuesta d) que dio el recurrente como la c) que fue elegida como correcta por la Administración.

Los términos del litigio y los razonamientos empleados para decidirlo los explicó de la manera que continúa:

1. - En el fundamento de derecho (FJ) primero describió así las posiciones de ambas partes litigantes:

   El actor recurre la calificación de la primera prueba, examen tipo test, que precisaba para su superación la contestación válida de 40 preguntas. El demandante considera que ha contestado correctamente las mencionadas 40 preguntas, discutiendo la contestación que el Tribunal el Tribunal consideró como válida a la pregunta 67. En la plantilla correctora provisional del cuestionario se dio como respuesta válida la d) sin embargo en la plantilla correctora definitiva del cuestionario se dio como válida la respuesta c). El actor había consignado como respuesta a la mencionada pregunta la d).

   La pregunta 67 del cuestionario era la siguiente: "Una canal inmovilizada por detección de residuos de cloranfenicol en ella deberá ser eliminada como:

   a) ....

   b) ....

   c) Subproducto animal no destinado a consumo humano de categoría 2.

   d) Subproducto animal no destinado a consumo humano de categoría 1.

   El recurrente afirma que la pregunta no era nada clara y por eso mismo de acuerdo con las bases de la convocatoria sostiene se debió anular esa pregunta 67 y recurrir a la primera de las preguntas de reserva que eran 5. Considera que las dos respuestas a la pregunta se podrían considerar igualmente válidas. La c) se apoya en un documento de interpretación del Reglamento comunitario CE 1774/2002; la d) podría ser válida si se indicase la especie animal. Además esa respuesta d) debería ser considerada correcta porque es la que corresponde a los criterios de actuación en nuestra Comunidad Autónoma y se corresponde con la regulación de un Reglamento comunitario posterior CE 1069/2009. Solicita la revocación de la resolución recurrida acordando la anulación de la pregunta número 67 del cuestionario y su sustitución por la primera de reserva tal como ordena la base 6.2.1 de la convocatoria con el fin de poder acceder a la segunda prueba.

   La representación letrada de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha defiende la legalidad y acierto de la resolución recurrida porque entiende que la rectificación llevada a cabo en la plantilla definitiva con relación a la provisional obedece a un simple error material que se puede corregir en cualquier momento del proceso selectivo conforme a lo previsto en el art. 105.2 de la Ley 30/92 y las bases de la convocatoria base 6.2.1-, colocando la respuesta correcta en la plantilla correspondiente. Invoca además la discrecionalidad técnica de la que gozan los Tribunales calificadores en los procesos selectivos. Por último niega que haya existido error en la asignación de las plicas

   .

2. - En el FJ segundo expuso cual era la argumentación de la parte demandante que acogía para considerar justificada su queja sobre la polémica pregunta:

   Dados los términos en que está redactado la pregunta la respuesta "c" podría ser la correcta de acuerdo con el documento de interpretación sobre el Reglamento CE 1774/2002 sobre los Subproductos Animales No Destinados a Consumo Humano (SANDACH), publicado por la Comisión Nacional de los SANDACH del MAPA denominado "Guía para la aplicación del Reglamento CE 1774/2002 en establecimientos mayoristas y minoristas de la alimentación 9-6- 2008". En su página 4 establece que los alimentos con residuos de cloranfenicol deben ser considerados como SANDACH categoría 2, con apoyo en el punto 27 del documento "Orientaciones sobre la aplicación del Reglamento CE 1774/2002", elaborado por la unidad de riesgos biológicos de la Dirección General de Sanidad y Protección de los Consumidores de la Comisión Europea, documentación que se acompaña con la demanda.

   También la respuesta "d" podría ser la correcta si especificase la especie animal ya que si se trata de canal de vaca que contiene MER sería considerado como material de categoría 1. Por tanto esa falta de especificación debería determinar la anulación de la pregunta. Además según el propio documento de interpretación del Reglamento CE 1774/2002 mencionado en el apartado anterior de la Comisión SANDACH en su página 8, respecto de la identificación de los materiales, señala que los destinados a eliminación obligatoria son únicamente los de la categoría 1, ya que los de la categoría 2 son los no aptos para el consumo animal, pero que pueden ser transformados y procesados en plantas autorizadas tal y como se dispone en el propio reglamento, no teniendo porqué ser eliminados. Por esta razón y al indicarse en el texto de la pregunta que la canal inmovilizada deberá ser eliminada se está apuntando en la dirección de que la respuesta correcta sería la d) en cuanto subproducto de la categoría 1. Los subproductos de la categoría 2 no tienen porqué ser eliminados.

   Abunda en la misma dirección de considerar correcta la pregunta d) la documentación con las instrucciones de trabajo que desde los Servicios Centrales de la Consejería de Sanidad de la JCCM se distribuyen para los Servicios Oficiales de los Mataderos, concretamente el identificado como "Procedimiento de trabajo oficial de actuación ante casos positivos del PNIR (Plan Nacional de Investigación de Residuos) en Castilla La Mancha de fecha 30-12-2005- doc. nº 5 de la demanda- donde en varias ocasiones se hace mención a que los animales y sus productos positivos a alguna de las sustancias prohibidas investigadas en el ámbito del PNIR, entre los que se encuentra el cloranfenicol objeto de la pregunta nº 67, deberán ser declarados no aptos para el consumo y gestionados para su eliminación como categoría 1 conforme al reglamento 1774/2002.

   Por último destaquemos que el 14 de noviembre de 2009, es decir, con anterioridad a la celebración de la primera prueba del proceso selectivo que tuvo lugar el día 15 de 2009, se publicó el Reglamento CE 1069/2009 en su art. 8 define los materiales de categoría 1 indicando en el apartado c): "Los subproductos animales que contengan residuos de sustancias autorizadas o de contaminantes que sobrepasen los niveles autorizados mencionados en el artículo 15, apartado 3, de la Directiva 96/23/CE ". Por tanto, ya se define que los productos con tratamiento ilegal como son los subproductos con cloranfenicol deben ser considerados como materiales de la categoría 1, dando credibilidad a la respuesta d) de la pregunta 67. Si bien el Reglamento era aplicable desde el 4-3-2011 no obstante ya apuntaba la solución que se debía dar a la controversia suscitada

   .

3. - En el FJ tercero invoca la jurisprudencia de esta Sala sobre los exámenes tipo test.

   Lo hace con esta inicial declaración:

   Entendemos que cabe apreciar la argumentación principal sobre la falta de claridad, confusión o ambigüedad en los términos de la pregunta determinando esa imprecisión que las dos respuestas indicadas pudieran ser consideradas como correctas.

   La doctrina jurisprudencial al respecto se resume en la idea de que en los exámenes tipo tests como este, en la que indicando una respuesta como válida automáticamente estamos rechazando las demás por erróneas, exige un grado de precisión tal en la pregunta y en las respuestas, que la respuesta sea inequívoca; es decir que no exista otra posible respuesta en relación con la pregunta formulada

   .

   Que completa después con la cita de las sentencias de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 y 6 de junio de 2013 y la transcripción de ésta última.

4. - Reitera en el FJ cuarto su conclusión sobre por qué considera equívoca esa repetida pregunta 67 sobre la que giró la discusión. Lo hace con estas palabras.

   De acuerdo con la anterior doctrina y recurriendo en este caso a pruebas fiables como son los criterios técnicos y legales traslucidos en la documentación acompañada con la demanda que demostraban la falta de precisión de la pregunta a la hora de definir el caso controvertido sometido a contestación que permitía estimar las dos respuestas problemáticas en cuestión como válidas, así como el recurso a la lógica a la hora de resolver el caso con arreglo a esa extensa documentación que hemos comentado e interpretado en los precedentes fundamentos, nos permiten aseverar con cierta seguridad, pero suficiente para la resolución del pleito, que en los términos en que se redactó la pregunta 67, las dos contestaciones "c y d" a las que alude el interesado en su demanda se podrían considerar como válidas ante lo cual debe operar la previsión contenida en la base 6.2.1 y recurrir como solicita el recurrente a la primera pregunta de reserva del cuestionario objeto de examen.

   Aun cuando el Tribunal selectivo intentase rectificar con la plantilla definitiva lo que consideraba había sido un simple error material no cabe duda de que debió atender la reclamación del demandante anulando una pregunta que por su imprecisa redacción se prestaba a confusión y a soluciones equívocas, lejos de la claridad exigida con el fin de conseguir contestaciones certeras

   .

El recurso de casación, interpuesto por la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, invoca en su apoyo un único motivo, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), que denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 23.2 de la Constitución , así como la jurisprudencia de esta Sala sobre la llamada "discrecionalidad técnica".

El desarrollo argumental realizado para defender este reproche consiste, en síntesis, en lo que sigue.

Se comienza destacando, a los efectos de lo establecido en los artículos 86.4 y 89.2 de la LJCA , que las infracciones denunciadas de los artículos 14 y 23.2 CE son Derecho estatal y que el reproche está dirigido a los razonamientos que sigue la sentencia recurrida para considerar vulnerados esos preceptos constitucionales.

Como así mismo se afirma que, en esos razonamientos, el fallo de instancia se aparta de la jurisprudencial tradicional sobre el control de la llamada discrecionalidad técnica y se decanta por la nueva corriente jurisprudencial que ha ampliado las posibilidades de ese control.

Y se dice a continuación que esa nueva jurisprudencia ha distinguido entre el núcleo material de la decisión y los aledaños; ha declarado que el control está dirigido a salvaguardar la el derecho a la igualdad que asiste a todos los aspirantes y el cumplimiento del mandato constitucional de la interdicción de arbitrariedad; y ha destacado también que ese control no permite cuestionar las valoraciones técnicas de los órganos calificadores.

Después se hace referencia a algunas actuaciones de la vía administrativa (el recurso de alzada y lo que fue informado por el Tribunal Calificador sobre la corrección de la plantilla inicial de corrección por la vía del error material, al considerar que la anulación de la pregunta 67 sólo habría resultado procedente en el caso de la imposibilidad de determinar una opción correcta); como también a los planteamientos realizados por el recurrente en el proceso de instancia y a los razonamientos que sigue la sentencia recurrida para justificar su fallo.

Y es tras todo lo anterior cuando se desarrolla la concreta censura que se dirige a los razonamientos de la sentencia recurrida; una censura que consiste en sostener que dicha sentencia se aparta de la nueva doctrina jurisprudencial que invoca porque, en lugar de controlar los aledaños, lo que hace es controlar el juicio técnico del Tribunal calificador mediante unas valoraciones técnicas que realiza la propia Sala de instancia.

La jurisprudencia de esta Sala, en esa difícil y delicada materia del control de las actuaciones encuadrables en la llamada "discrecionalidad técnica", ha hecho un permanente esfuerzo por ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto para toda actuación administrativa en el artículo 106.1 de la Constitución [CE ]; jurisprudencia cuya síntesis está representada por estas ideas principales: (I) la diferenciación que ha de hacerse, dentro de las actuaciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica entre los aledaños y el núcleo del juicio técnico; (II) el significativo papel que corresponde a la motivación dentro de esa distinción; y (III) los límites que debe respetar el control jurisdiccional que se efectúe en esta clase de actuaciones de valoración técnica.

Respecto de esos aledaños, esta Sala viene señalando que están representados por la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y esta, a su vez, comporta la delimitación con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios seguidos para la valoración técnica y la constancia de que, para todo lo anterior, han sido observado los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 , 14 , 23 y 103.3 CE ).

Sobre la motivación se ha dicho que no está sometida a unos rigurosos parámetros formales y, por ello, habrá de entenderse debidamente observada cuando el conjunto de las actuaciones permitan constatar con facilidad esos elementos que encarnan los aledaños; y, más particularmente, cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes.

Y en cuanto al control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, se ha insistido en que el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado.

La doctrina de esta Sala ha señalado también que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo tests.

Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo tests, y se expresa así:

Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito.

La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse

.

La aplicación de la doctrina anterior impone el rechazo del motivo único de casación por lo que seguidamente se va a explicar. Solución que es coincidente con la que fue seguida en la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de noviembre de 2015 (casación núm. 3397/2014 ) dictada en un litigio sustancialmente coincidente con el actual.

Lo que ha de decirse, en primer lugar, es que la Sala de instancia asume valoraciones técnicas provenientes de la propia Administración Pública y es, sobre esa base, como declara que la pregunta no es técnicamente correcta en los términos en los que fue formulada y concluye, por ello, que no reúne las exigencias de claridad que han de cumplir los exámenes tipo test.

Lo cual significa que no se adentra en consideraciones técnicas que decida finalmente en virtud de una valoración efectuada directamente por ella según los parámetros del saber especializado de la materia a que se refería la pregunta; porque lo que hace, como se ha dicho, es asumir una valoración técnica que obra en elementos que son utilizados por la Administración pública y, desde ella, decidir que no se dan esas exigencias que son inexcusables en los exámenes tipo test.

Lo segundo que ha de afirmarse, respecto de esos informes que son asumidos por la Sala de instancia para apreciar un contenido equívoco en la controvertida pregunta del test, es que ni su contenido ni su procedencia de la Administración, declarados por la sentencia recurrida, han sido eficazmente combatidos en el recurso de casación.

Y lo tercero y último a destacar es que el hecho, recogido en la sentencia de instancia , de que hubo una modificación de la inicial plantilla de corrección en relación con la respuesta que había de considerarse válida en le polémica pregunta actúa en favor de la equivocidad apreciada; siendo de subrayar a este respecto que modificar la determinación de cuál debe de ser la respuesta válida a una pregunta del test trasciende de lo que es el ámbito propio de la rectificación de errores materiales o de hecho.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente, por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de tres mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.