STS, 24 de Febrero de 2016

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de 23 de octubre de 2014 , que contiene el siguiente fallo: «Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de la entidad Dorna Sports, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 19.01.2012, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha resolución en relación con la calificación de la liquidación practicada, al tener el carácter de definitiva, así como en relación con las agravantes de la sanción; sin hacer mención especial en relación con las costas procesales, al no apreciarse méritos para su imposición, y dada la estimación parcial de la demanda.».

Contra la anterior sentencia, el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de la entidad Dorna Sports, S.L., interpone recurso de casación para la unificación de doctrina al amparo de los artículos 96 y siguientes de la ley jurisdiccional por las siguientes infracciones: «Primera.- Por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 105.1 de la LGT y de la jurisprudencia sobre los mismos como consecuencia de la total falta de consideración por la Sentencia de la prueba pericial, con contradicción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2010 (rec. 3971/2005 ). Segunda.- Por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y 3.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , contradiciendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 (rec. nº 3262/2012 ). Tercera.- Por infracción de los artículos 24 y 117.4 de la Constitución Española , del artículo 71.1 a) de la LJCA , y de los artículos 26.5 , 101 , y 148.3 de la LGT , contradiciendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 (rec. nº 540/2008 ). Cuarta.- Por infracción de los artículos 33.1 , 70.2 , 100.7 y 103 de la LJCA , contradiciendo la doctrina en interés de ley contenida en la Sentencia del Alto Tribunal de 20 de diciembre de 2012 (rec. nº 5363/2011 ). Quinta.- Por infracción del artículo 16 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades , contradiciendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2007 (rec. nº 7125/2001 ). Sexta.- Por infracción de los artículos 31 y 45 del Texto Refundido del IRPF al considerar que no existió ganancia patrimonial en la transmisión por compraventa de participaciones sociales y exigir una específica justificación económica de dichas compraventas no establecida legalmente, contradiciendo la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 (rec. nº 4299/2010 ) y 25 de abril de 2013 (rec. nº 5431/2010 ). Séptima.- Por infracción de los artículos 12 , 13 y 16 de la LGT , contradiciendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2005 (rec. nº 3451/2000 ). Octava.- Por infracción de los artículos 16 y 183 de la LGT , en relación con los artículos 178 y 179 de la LGT , y de la doctrina establecida por la Audiencia Nacional en sus sentencias de 14 de mayo de 2014 (rec. nº 78/2013 ), 9 de abril de 2012 (rec. nº 201/2009 ) y 10 de mayo de 2012 (rec. nº 256/2009 ), como consecuencia de la indebida equiparación automática de simulación relativa e infracción tributaria.».

Termina suplicando de la sala se case y anule la sentencia recurrida, resolviendo de conformidad con la doctrina infringida, o, subsidiariamente, case la sentencia aquí recurrida con reposición de las actuaciones al estado y momento previo a la votación y fallo del recurso con objeto de que se dicte una nueva sentencia que no omita total e indebidamente la consideración de las pruebas periciales aportadas, admitidas y practicadas.

La Administración General del Estado se personó como parte en este procedimiento.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 2 de febrero de 2016 en cuya fecha tuvo lugar, continuándose la deliberación hasta el 23 de febrero.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Presidente de la Sección

Antecedentes

Se impugna, mediante este recurso de casación en unificación de doctrina, interpuesto por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, actuando en nombre y representación de la entidad Dorna Sports, S.L., la sentencia de 23 de octubre de 2014, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 62/2012 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la liquidación NUM000 por el concepto de retenciones a cuenta sobre rendimiento de capital mobiliario, ejercicio 2004, e importe a ingresar de cero euros de cuota y de 6.480,46 euros (intereses de demora), y, contra la liquidación de la sanción NUM001 por la regularización contenida en el acta de disconformidad NUM002 por el concepto de retenciones a cuenta del impuesto sobre rendimientos de capital mobiliario, período de abril de 2004, y cuantía de 137.817,47 euros.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso y pronunció el siguiente fallo: «Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de la entidad Dorna Sports, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 19.01.2012, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha resolución en relación con la calificación de la liquidación practicada, al tener el carácter de definitiva, así como en relación con las agravantes de la sanción; sin hacer mención especial en relación con las costas procesales, al no apreciarse méritos para su imposición, y dada la estimación parcial de la demanda.».

No conforme con dicha sentencia la entidad demandante interpone el recurso de casación en unificación de doctrina que decidimos.

.- Motivos de casación

1. - Por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 105.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) y de la jurisprudencia sobre los mismos como consecuencia de la total falta de consideración por la sentencia de la prueba pericial, con contradicción de la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 5185/2010, de 20 de septiembre (rec. 3971/2005 ) ECLI:ES:TS.2010:5185.

2. - Por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y 3.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de diciembre), contradiciendo la doctrina de la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 5402/2013, de 4 de noviembre (rec. 3262/2012) ECLI:ES:TS :2013:5402.

3. - Por infracción de los artículos 24 y 117.4 de la Constitución Española , del artículo 71.1 a) de la LJCA , y de los artículos 26.5 , 101 , y 148.3 de la LGT , contradiciendo la doctrina de la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 1704/2012, de 8 de marzo (rec. 540/2008) ECLI:ES:TS :2012:1704.

4. - Por infracción de los artículos 33.1 , 70.2 , 100.7 y 103 de la LJCA , contradiciendo la doctrina en interés de ley contenida en la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 8601/2012, de 20 de diciembre (rec. 5363/2011) ECLI:ES:TS :2012:8601.

5. - Por infracción del artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 11 de marzo), contradiciendo la doctrina contenida en la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 5070/2007, de 30 de marzo (rec. 7125/2001) ECLI:ES:TS :2007:5070.

6. - Por infracción de los artículos 31 y 45 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE, de 10 de marzo) al considerar que no existió ganancia patrimonial en la transmisión por compraventa de participaciones sociales y exigir una específica justificación económica de dichas compraventas no establecida legalmente, contradiciendo la jurisprudencia contenida en la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 7264/2012, de 12 de noviembre (rec. 4299/2010 ) ECLI:ES:TS:2012:7264, y, STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 2198/2013, de 25 de abril (rec. 5431/2010 ) ECLI:ES:TS:2013:2198.

7. - Por infracción de los artículos 12 , 13 y 16 de la LGT , contradiciendo la doctrina contenida en la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 1749/2005, de 21 de marzo (rec. 3451/2000) ECLI:ES:TS :2005:1749.

8. - Por infracción de los artículos 16 y 183 de la LGT , en relación con los artículos 178 y 179 de la LGT , y de la doctrina establecida por la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, 2775/2014, de 14 de mayo (rec. 78/2013) ECLI:ES:AN :2014:2775; SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 1754/2012, 9 de abril (rec. 201/2009) ECLI:ES:AN :2012:1754; y, SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 2953/2012, 10 de mayo (rec. 256/2009) ECLI:ES:AN :2012:2953, como consecuencia de la indebida equiparación automática de simulación relativa e infracción tributaria.

Precisión

El objeto del proceso que decidimos viene configurado por el acto impugnado, en sus diversas vertientes, liquidación intereses y sanción.

No obstante, la demandante formula su recurso de casación en unificación de doctrina en términos sustancialmente idénticos a los que expone en el recurso de casación en unificación de doctrina número 3555/2015 excepción hecha del motivo sexto pues aquí se considera como infringido el artículo 31 y 45 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE, de 10 de marzo) y se citan como sentencias de contraste la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 7264/2012, de 12 de noviembre (rec. 4299/2010 ) ECLI:ES:TS:2012:7264, y, la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 2198/2013, de 25 de abril (rec. 5431/2010 ) ECLI:ES:TS:2013:2198. (Llama poderosamente la atención que pese a que los preceptos alegados como infringidos son distintos, allí Convenio para evitar la doble imposición entre España y Holanda, aquí artículos 31 y 45 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo , preceptos que poco tienen en común). Decimos, que pese a esta disparidad de textos invocados como infringidos las sentencias alegadas como sentencias de contraste son las mismas en ambos recursos la de 12 de noviembre de 2012 (rec. nº 4299/2010 ) y 25 de abril de 2013 (rec. nº 5431/2010 ).

Llama la atención todo ello porque tal hecho constituye la prueba definitiva de lo que tantas veces hemos reiterado en esta sentencia: que se han traído como sentencias de contraste, sentencias cuyos hechos no tienen semejanza con las cuestiones discutidas en este litigio y sólo una cierta analogía con los problemas jurídicos planteados.

En estas condiciones el recurso interpuesto no puede prosperar por carecer de identidad sustancial los hechos discutidos y por no haberse hecho mención de manera «pormenorizada» y «circunstanciada» de las identidades y contradicciones alegadas, que, insistimos, han de referirse a los hechos y no a los problemas jurídicos planteados.

Ello comporta que este sexto motivo de casación deba ser desestimado por todo lo razonado.

Hechos probados

1. - Dorna Sports, S.L. era la sociedad dominante del grupo fiscal 170/01 hasta el 30 de junio de 2003. En junio de 2003 el 100% de sus participaciones sociales fueron adquiridas por la entidad 2WP Events, S.L. En virtud de esta adquisición 2WP Events, S.L. se convirtió en la sociedad dominante del grupo fiscal 182/04.

   Posteriormente Dorna Sports, S.L. fue absorbida por 2WP Events, S.L. La fusión impropia se inscribió en el Registro Mercantil con fecha 30 de diciembre de 2003. A raíz de esta operación 2WP Events, S.L. cambió su razón social y pasó a denominarse Dorna Sports, S.L., con NIF B83497461.

   - D. Indalecio y D. Matías , residentes en España, fueron socios de todas las entidades anteriores, y han formado parte de los Consejos de Administración de las mismas.

2. La actividad desarrollada por el obligado tributario era la de «servicios de publicidad, relaciones públicas» clasificada en el epígrafe número 844 del IAE.

3. Las líneas básicas de la estructura del grupo se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

   - Una sociedad operativa española (Dorna Sports, S.L.) cabecera de España que es la que lleva a cabo la explotación de los derechos de Moto GP. Esta sociedad posee el 100% de otras dos sociedades españolas, Dorna Worlwide, S.L. (sociedad unipersonal) y Dorna off Road, S.L., sociedad unipersonal (posteriormente se denominará Internaticional Events Services, S.L.).

   - La entidad Dorna Worldwide, S.L. también lleva a cabo actividades vinculadas a pruebas deportivas de motociclismo aunque con menor relevancia económica que las que explota Dorna Sports, S.L.

   - Dorna off Road, S.L. ostenta los derechos de varias pruebas de motociclismo. A partir de 2006, esta entidad pasa a denominarse International Events Services, S.L. centrando su actividad en la explotación de las zonas de Vip Village vinculadas a los grandes premios de moto GP.

   - Además de las dos sociedades filiales mencionadas existen otras entidades españolas del grupo que se encuentran en fase de liquidación, y sin relevancia fiscal en las presentes actuaciones.

   - Finalmente, el grupo Dorna posee el 100% de varias empresas residentes en otros países, principalmente en Japón, Alemania, Holanda y Reino Unido.

4. Hasta 1998 el Grupo Dorna pertenecía a Banesto; con fecha de 17 de junio de 1998 Banesto vendió todas las participaciones de Dorna a una sociedad de nueva creación denominada «Internacional Sports Rights Management, S.L. (en adelante, ISRM) que se constituyó el 27 de mayo de 1998. Con fecha 17 de junio de 1998 ISRM amplió su capital social en cuya virtud la entidad pasó a estar controlada por una entidad de capital riesgo residente en Luxemburgo, denominada GVC Capital Partners (en adelante, CVC) que ostentaba el 88% de su capital y también por uno de los directivos de Dorna, D. Indalecio , que poseía el 12%. Con esta transmisión se produjo un cambio en el control del grupo Dorna, con la entrada de un nuevo socio mayoritario (la entidad de capital riesgo CVC) y de uno de sus directivos.

5. En enero de 2003 el capital social de Dorna Sports, S.L. presentaba la siguiente composición:

   - Una participación mayoritaria del 75% en manos de ISRM, la sociedad instrumental cuyo control correspondía a CVC, residente en Luxemburgo.

   - Los directivos del grupo, D. Indalecio y D. Matías , residentes en España que poseían respectivamente un 12% y un 6,5% de participación.

   - Y, por último, la entidad holandesa Ballota BV que poseía un 6,5% del capital social (20.718 participaciones).

6. Con fecha 26 de junio de 2003 la junta general, extraordinaria y universal de Dorna Sports, S.L. (B82043753) adoptó el acuerdo de reducir el capital social (entonces fijado en 1.224.419,84 euros) en la cuantía de 265.042,54 euros, mediante la adquisición derivativa de sus propias participaciones sociales para su posterior amortización, según el procedimiento previsto en los artículos 79 y 40.1 b) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

   La oferta de compra de las participaciones de la sociedad se fijó en 139,07 euros por participación.

   En el acta de la Junta General se hace constar que, «la totalidad de los socios se pronuncian en el sentido de ofrecer en venta una número cuasi-proporcional a la participación de cada uno de ellos en el capital social.».

   El último balance de situación de la entidad, cerrado a 31 de diciembre de 2002, recogía entre otras las siguientes partidas (importes en millones de euros).

   ACTIVO PASIVO

   Gastos establecimiento 25 Capital social 1.222

   Fondo de comercio 31.082 Reserva legal 310

   A.A. Fondo de comercio -12.432 Reserva reducc. capital 328

   Reserva voluntaria 3.541

   Beneficio 2002 9.486

   En la misma Junta General se acuerda por unanimidad aplicar íntegramente los beneficios del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2002 a incrementar la reserva voluntaria.

   En consecuencia, fruto de las decisiones adoptadas en esta Junta General, la ejecución del acuerdo de adquisición derivativa de participaciones sociales y su posterior amortización supuso una reducción de los fondos propios de la entidad en las siguientes cuantías:

   Precio de adquisición de las participaciones propias: 12.245.669,78 euros

   Reducción del capital social: 295.042,54 euros

   Reducción reservas voluntarias: 11.980.627,24 euros

7. Con fecha de 26 de junio de 2003 2WP Events, S.L. adquiere el 100% de las participaciones de Dorna Sports, S.L. por un precio de 53.102.655,16 euros.

   La entidad 2WP Events, S.L., hasta entonces inactiva, tenía un capital social de 72.000 euros que pertenecía a los socios de Dorna Sports, S.L., que ostentaban similares porcentajes de participación a los poseídos en esta última entidad.

   Tras la transmisión, 2WP Events, S.L., que poseía el 100% de las participaciones de Dorna Sports, S.L. (B83497461), presentaba la siguiente composición:

   - Una participación mayoritaria del 73,5% en manos de Dorna Holding, SARL, la sociedad instrumental residente en Luxemburgo cuyo control correspondía a CVC.

   - Los directivos del grupo, D. Indalecio y D. Matías , residentes en España que poseían respectivamente un 11,76% y un 6,37% de participación.

   - La entidad holandesa BALLOTA BV que poseía un 6,37% del capital social.

   - Otros socios residentes: 2%.

   En este sentido, se ha de señalar que, con fecha de 24 de junio de 2003 (dos días antes a la compra de los títulos de Dorna por 2WP Events, S.L.), se produce la entrada en el capital social de 2WP Events, S.L., con un 2%, de un grupo de personas físicas en su mayoría empleados y directivos de Dorna Sports, S.L., como consecuencia de la ampliación de capital llevada a cabo por 2WP Events, S.L el día 24 de junio de 2003 por importe de 68.500 euros. Las participaciones asignadas a estos socios provocaron una disminución proporcional en el porcentaje de participación que en enero de 2003 ostentaban los otros socios de Dorna Sports, S.L.

   La Inspección de los tributos pone de manifiesto que la valoración del grupo Dorna a efectos de la transmisión se fijó en algo más de 53 millones de euros, resultando significativo que este conjunto de empleados haya podido acceder a controlar un 2% del capital social con un desembolso de 1.440 euros (que fue la aportación que realizaron a 2WP Events, S.L.).

   En lo referente, al importe percibido por cada uno de los socios de Dorna Sports, S.L. por la venta de sus participaciones sociales a 2WP Events, S.L. presenta el siguiente desglose:

   ISMR 39.926.741,45 €

   Indalecio 6.372.395,27 €

   Matías 3.451.764,22 €

   Ballota, B.V. 9.451.764,22 €

   Total 53.102.655,16 €

   Y por lo que respecta a los socios residentes, D. Indalecio y D. Matías , el pago de la parte del precio de compra que le corresponde se realizó en las siguientes fechas:

   26/06/03: 8.200.401,62 euros

   31/07/03. 824.805,99 euros

   05/04/04: 798.941,88 euros

   En definitiva, con esta transmisión no se produjo ningún cambio en el control del grupo Dorna, puesto que los socios mantienen similares porcentajes de participación en el capital social de la nueva entidad dominante 2WP Events, S.L. y puesto que se mantienen los órganos de administración existentes con anterioridad.

8. La compra de estas participaciones se financió mediante un préstamo sindicado formalizado el 24 de junio de 2003, en el que como prestamistas figuraban un grupo de entidades bancarias coordinadas por la Societé Générale, S.A. y como prestatario: Dorna Sports, S.L. y Elendur, S.L.

   Esta última entidad, Elendur, SL, fue constituida con fecha de 16 de diciembre de 2002 y en el momento de formalizar el préstamo estaba controlada al 100% por la sociedad luxemburguesa Dorna Holding, SARL.

   Con fecha de 26 de junio de 2003 Elendur, S.L. otorgó a 2WP Events, S.L. un préstamo participativo por importe de 53.246.971,17 euros, que se destinó en su totalidad a financiar la compra de las referidas participaciones y a sufragar los gastos derivados de la misma.

   La razón por la que el préstamo recibido de las entidades financieras se transformó en préstamo participativo por Elendur, S.L. era la de permitir que 2WP Events, S.L. dotara una provisión por depreciación de la cartera en Dorna Sports, S.L. sin incurrir en causa de disolución, dado que el préstamo participativo recibido se computa como fondos propios.

   En torno a los riesgos que asume Elendur, SL por el préstamo recibido, la Inspección de los Tributos pone de manifiesto que esta sociedad, cuyo capital social en 2003 asciende a 3.500 euros, carece de activos con los que poder responder a las obligaciones derivadas del préstamo frente a las entidades crediticias.

   En última instancia la responsabilidad frente a las entidades crediticias corresponde a 2WP Events, S.L.

9. Como ya se indicó, con fecha de 23 de octubre de 2003 2WP Events, S.L. absorbió a Dorna Sports S.L., otorgándose escritura de fusión el día 1 de diciembre de 2003 y acogiéndose dicha operación al régimen especial previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la ley 43/1995, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, la LIS).

   Tras esta fusión impropia (recordemos, que el 26 de junio de 2003 2WP Events, S.L había adquirido el 100% de las participaciones de Dorna Sports, S.L.) la absorbente cambió su razón social, pasando a denominarse como la absorbida Dorna Sports, S.L.

Desestimación del recurso de casación en unificación de doctrina

Al ser los problemas planteados sustancialmente idénticos a los decididos en el recurso de casación en unificación de doctrina número 3555/2015 nos remitimos en su integridad a las razones que en dicha sentencia exponemos excepción hecha de las circunstancias puramente fácticas que en uno y otro caso concurren.

El error básico en que el recurso que decidimos incurre consiste en incumplir el mandato legal de razonar y especificar en cada caso las identidades determinantes de la contradicción alegada de manera precisa y circunstanciada.

Estas identidades se reflejan, contrariamente a lo que la recurrente hace, en los hechos, que han de ser «pormenorizados» y «circunstanciados». La entidad recurrente se limita en todos los motivos a poner de relieve la identidad del problema jurídico resuelto por las sentencias contrastadas. No es esto lo que la ley exige. Por eso, por ejemplo, y con relación al primer motivo, no se trata de aportar supuestos en los que haya sido censurada una sentencia por no haber tomado en consideración determinada prueba pericial, lo relevante es que los hechos pericialmente valorados sean los mismos. Y eso es lo que no sucede en este caso donde las pruebas periciales contrastadas son esencialmente diferentes; técnicos, allí; aquí, jurídicos; del mismo modo, los hechos valorados no sólo no son idénticos, sino que son claramente diferentes.

Abundando en el mismo error la parte llega a fijar sentencias de contraste idénticas para invocaciones de infracciones jurídicas claramente diferentes (Convenio para evitar la doble imposición entre España y Holanda, de un lado en el recurso de casación en unificación de doctrina número 3555/2015 , y preceptos del IRPF en este, lo que demuestra que ni los hechos de los recursos son los mismos, ni tampoco los fundamentos jurídicos) que sirven de fundamento a los asuntos contrastados.

Insistimos, lo hemos dicho en múltiples ocasiones, y en este caso es aplicable a todos los motivos, el recurso de casación en unificación de doctrina, no lo es en unificación de conceptos jurídicos si estos no tienen en común los hechos y fundamentos jurídicos. En este caso los hechos y fundamentos de los procesos contrastados no guardan la «identidad» exigida por el artículo 96 de la ley jurisdiccional y que este tribunal viene manteniendo de modo permanente.

Dicho lo precedente hemos de remitirnos a lo declarado en sentencia dictada por esta sala en el recurso de casación en unificación de doctrina número 3555/2015 se afirmaba: «CUARTO.- Análisis del primer motivo

Este motivo fundado en la falta de análisis de la prueba pericial practicada ha de ser rechazado. En primer lugar, y va a ser reiterado en esta sentencia, porque las circunstancias a que alude la entidad recurrente en las sentencias de contraste que aporta no contienen una «idéntica situación» a las que subyacen al litigio, lo que excluye el examen pretendido. (...)

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Examen del segundo motivo

Hemos dicho y reiterado hasta la saciedad que el recurso de casación en unificación de doctrina no es un recurso en unificación de conceptos sino de doctrina a partir de hecho "sustancialmente iguales" y litigantes en "idéntica situación". Es patente que los hechos que subyacían a la STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, 5402/2013, de 4 de noviembre (rec. 3262/2012 ) ECLI:ES:TS:2013:5402 no son sustancialmente idénticos a los que aquí se controvierten. También lo es que la sentencia de 2013, invocada como de contraste y ahora desde el punto de vista de los conceptos ha sido ya rectificada por otras de esta sala, y, finalmente, la confusión que la recurrente introduce entre el ejercicio 2003 y el 2004 impide el éxito de la vinculación pretendida, pues los actos de la Administración del ejercicio 2003 no se pueden llevar miméticamente al ejercicio 2004 en el que concurren circunstancias que en aquél no existían.

El motivo, por tanto, debe ser rechazado.

SEXTO.- Estudio del tercer motivo

No mejor suerte debe correr el tercer motivo. Efectivamente la sentencia de contraste no tiene ni hechos ni fundamentos iguales a los de la impugnada. La sentencia de contraste versa sobre una liquidación a la que se aplicó la prorrata en el ejercicio 1994, solicitando devolución de ingresos indebidos. Es evidente que lo que aquí se controvierte, la procedencia de una retención, no tiene nada que ver con lo allí discutido, lo que a su vez comporta que no concurra el requisito formal del escrito acerca de la cara dilación de la contradicción alegada. (La contradicción, insistimos, debe recaer sobre los hechos, no sobre los conceptos involucrados).

SÉPTIMO.- Examen del cuarto motivo

Es manifiesto que las sentencias de esta sala recaídas con ocasión de la denominada facultad de la Administración de reiterar los actos anulables y las aquí controvertidas no tienen hechos en común. Insistimos, otra vez, lo relevante en los recursos de casación en unificación de doctrina son los hechos subyacentes en los procesos contemplados, no los conceptos discutidos. Por eso el motivo ha de ser desestimado porque los hechos contrastados no son, ni siquiera, semejantes, y ello con independencia de que también se incumpla el requisito formal de exponer de modo "pormenorizado" y "circunstanciado" la contradicción (fáctica) alegada.

OCTAVO.- Análisis del quinto motivo

No mejor suerte que los anteriores puede correr el quinto motivo en el que se reprocha a la sentencia la infracción del artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 11 de marzo). Varias son las razones que abogan por la desestimación de este motivo. En primer término, otra vez, la recurrente opone una sentencia en la que los hechos, como es casi necesario, no guardan ninguna relación con los que aquí son objeto de discusión. En segundo término, carece el motivo de la debida "pormenorización" y "circunstanciación" de los hechos. Por último, el texto refundido, que se invoca en el motivo, no se encontraba en vigor, lo que sucedió en marzo de 2004, cuando acaecieron los hechos originadores de la retención discutida en este litigio, que no son coincidentes con la fecha en que la retención tuvo lugar.

NOVENO.- Estudio del sexto motivo

En este motivo la parte invoca la infracción del artículo 10.5 y 14 del Convenio de Doble Imposición entre España y Holanda . Se citan como sentencias de contraste las de STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 7264/2012, de 12 de noviembre (rec. 4299/2010 ) ECLI:ES:TS:2012:7264, y, STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, 2198/2013, de 25 de abril (rec. 5431/2010 ) ECLI:ES:TS:2013:2198. Otra vez, hemos de decir que las sentencias contrastadas no guardan la identidad legalmente exigible. El hecho de que se esté en presencia de compras apalancadas no permite concluir que todas las compras apalancadas son ajustadas a Derecho, pues tal conclusión sólo puede obtenerse después de un detenido análisis de los hechos de cada una de las operaciones contrastadas. Por eso el problema a dirimir no es el de si las adquisiciones apalancadas son ajustadas a Derecho o simuladas sino si una específica adquisición, que se caracteriza por unas concretas circunstancias, y que prácticamente siempre son distintas a cualquier otra operación, es ajustada a Derecho o subyace en ella una operación simulada. En un supuesto la situación puede generar simulación, en otro caso, distinto, el que recogen las sentencias de contraste, puede obtenerse diferente conclusión; pero uno y otro no son susceptibles de equiparación y son inidóneos a los fines requeridos por un recurso de casación en unificación de doctrina.

DÉCIMO.- Análisis del séptimo motivo

Mediante las alegaciones que desarrollan este motivo se discute la conclusión obtenida por la sala de instancia respecto a la naturaleza simulada del negocio subyacente generador de la retención que es objeto de este litigio, aportándose como sentencia de contraste la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 1749/2005, de 21 de marzo (rec. 3451/2000 ) ECLI:ES:TS:2005:1749.

El motivo tiene que ser rechazado en función de diversas consideraciones. En primer término, porque la valoración del contrato es cuestión que corresponde a la sala de instancia, salvo que se trate de un error manifiesto irrevocable, o, conclusión contraria a los Principios Generales del Derecho, lo que, desde luego, aquí no sucede.

En segundo término, la afirmación de la actora, en el sentido de que hay "identidad sustancial" entre los hechos contrastados pues se refiere a operaciones sobre acciones que deben considerarse transmisiones onerosas como consecuencia de las recíprocas y equivalentes pretensiones de las partes. Al hacer la afirmación precedente se pone de manifiesto el problema jurídico a resolver la naturaleza simulada o no de los negocios que en cada litigio se analizaban. Pero los hechos, y esto es lo importante, del invocado se silencian. Un recurso de casación en unificación de doctrina exige para su éxito que los hechos del litigio invocado sean «sustancialmente idénticos» a los que se contemplan en el pleito que se decide. Es radicalmente insuficiente e inidóneo para el éxito del recurso decir que en un caso el tribunal ha decidido que el negocio es simulado y en otro lo contrario, pues tal divergencia puede estar justificada en los hechos. Lo decisivo no es el pronunciamiento, sino acreditar que los hechos que justifican la divergencia carecen de transcendencia y eso no se ha hecho en el motivo examinado.

UNDÉCIMO.- Análisis del octavo motivo

Se alega ahora la infracción del principio de libre circulación de capitales en la Unión Europea. Se aporta como sentencias de contraste la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 1238/2010, de 31 de marzo (rec. 14/2007 ) ECLI:ES:AN:2010:1238, así como la del TJUE de 3 de junio de 2010 (asunto C-487/08 ).

Tampoco ahora las sentencias de contraste tienen semejanza con la dictada en estos autos. En primer término porque como dicen las resoluciones impugnadas lo que aquí se controvierte no son dividendos sino "utilidades derivadas de la condición de socio.".

Sostiene la recurrente que tal distinción es intrascendente, pues ambas percepciones tienen idéntica naturaleza. Si esto fuera así no puede olvidarse que los preceptos aplicados en las sentencias de contraste contemplan un mecanismo para evitar la doble imposición de dividendos y las circunstancias que en ellas concurren. Esas circunstancias sobre lo que deciden las sentencias de contraste no se dan en la sentencia ahora recurrida.

El litigio que aquí decidimos no tiene el mismo sustrato que allí, pues aquí no se ha producido, por definición, una imposición previa en la sociedad que no practicó la retención. Esto explica que los preceptos invocados, que pretenden corregir la doble imposición de dividendos sean irrelevantes en este litigio al no haber habido previa imposición de las utilidades repartidas.

En consecuencia, las sentencias invocadas y la que decidió este litigio carecen de semejanza alguna.

DUODÉCIMO.- Análisis del motivo noveno

Se afirma en dicho motivo que la sentencia de contraste no ha acreditado la culpabilidad del infractor lo que contradice las sentencias de contraste.

Tampoco este motivo puede ser estimado. En primer término, porque la apreciación de la culpabilidad es cuestión que queda a la apreciación de la sala de instancia, que sólo puede ser rectificada en casación si concurren circunstancias que demuestren su arbitrariedad, irracionalidad, o, vulneración de los Principios Generales del Derecho, lo que, desde luego, no es el caso. En segundo lugar, y por la propia naturaleza de las cosas es manifiesto que las circunstancias concretas en las sentencias contrastadas son diferentes a las que concurren en este recurso, lo que justifica el distinto tratamiento en una y otra. Finalmente, es manifiesto que la sentencia impugnada en su fundamento vigésimo cuarto y vigésimo quinto contiene una justificación más que sobrada de la culpabilidad que la recurrente estima inexistente.».

Costas

Todo lo razonado comporta la desestimación del recurso de casación en unificación de doctrina que decidimos con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 4.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .