STS 124/2016, 22 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna, instruyó Sumario nº 3/13, seguido por delitos de asesinato, hurto y tenencia ilícita de armas, contra Desiderio y Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, que con fecha 23 de Febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 20 de agosto de 2012 Desiderio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias firmes de 6 de julio de 2006 por delitos de robo con violencia e intimidación a 3 años y 6 meses de prisión, detención ilegal a 4 años de prisión, tenencia de armas a 1 año de prisión y falsificación de documento público a 6 meses de prisión y multa, y de 29 de septiembre de 2011 por delito de falsedad en documento público a pena de 4 meses de prisión, junto con Raúl , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, deciden viajar desde la localidad de Fuentes de Ebro (Zaragoza) donde vivía Raúl , hasta la entidad MICRAVAL GALVANOTECNIA S.L., sita en la calle Villa de Bilbao 7 del Polígono Fuente del Jarro de Paterna (Valencia), para llevar a cabo su propósito de apoderarse de todo lo que de valor hubiera en la empresa, para lo cual se había concertado previamente una visita con su copropietario, Maximo , a quien le indicaron que estaban interesados en los recubrimientos de baño de oro que sobre piezas de acero realizaba en su fábrica; actividad a la que al menos durante un año antes se estaba dedicando Maximo y a través de personas de étnia gitana.- Al haberse perdido en el trayecto los procesados Desiderio intercambió llamadas desde el teléfono móvil número NUM000 , del que era titular su esposa Marí Juana , con Maximo , para que les indicara el camino, siendo la última comunicación entre ellos registrada la efectuada por el Sr. Maximo con su Smartphone de Apple Iphone 4 al teléfono del procesado sobre las 15:39:52 horas, cuando el vehículo en que viajaban los acusados se encontraba a la entrada de Paterna (Valencia). A las 15:43 horas se efectúa una extracción de 300 euros con la tarjeta Visa núm. NUM001 propiedad de Maximo en el cajero del Banco Popular sito en la calle Els Pins de Paterna contra la cuenta de aquél en Bankia. Sobre las 15:49 horas, los procesados llegan a la MICRAVAL GALVANOTECNIA S.L., estacionan el vehículo BMW 3181 con matrícula .... KQC , con el que viajaban, algo alejado de la fábrica y una vez en ésta abordan a Maximo , a quien reducen entre los dos en una estancia del interior de la empresa destinada a taller, y en la que Desiderio y Raúl le sujetan por los brazos le intimidan con un estilete o punzón y le golpean en la cara causándole equimosis en borde superior de región orbitario derecho y hemorragia subconjuntival de escasa entidad, equimosis en cara posterior y medial del brazo derecho, equimosis en región olecdraniana del codo derecho y equimosis en cara medial del brazo izquierdo, así como le clavan el citado punzón en la cara posterior del muslo izquierdo, causándole un orificio de 2,5 mm que afectó a la piel, tejido celular subcutáneo y músculo bíceps crural que finalizó en la proximidad de la diáfisis del fémur. De este modo despojaron a sui víctima del reloj, dos alianzas, un Cristo de Dalí y cadena, una cartera que contenía un permiso de conducir, dos tarjetas VISA de Bankia, una de débito y otra de crédito y otros efectos, así como los 300 euros obtenidos del cajero; todo ello valorado en 1.257,60 euros. Los procesados registraron, además, la nave de la empresa, abriendo los cajones de las mesas y las taquillas del piso superior de aquélla. En un momento determinado y viéndose agredido de forma tan violenta, Maximo trató de huir y salió corriendo del taller, perseguido por Desiderio que procedió a dispararle con un revólver del 38 especial que portaba, a poco más de metro y medio de distancia alcanzando la bala proyectada la aorta y pulmón de la víctima, que recorrió un trayecto oblicuo de atrás a delante con ángulo de 45º respecto al plano sagital de derecha a izquierda y de abajo a arriba con ángulo de 20º respecto la horizontal; lesión que causó la muerte casi instantánea a Maximo a consecuencia del shock mixto hipovolémico hemorrágico y cardiogénico producido, cayendo al suelo a la altura de la puerta de salida de la empresa. En un momento no precisado mientras ocurrían los hechos Raúl logró arrebatar a la víctima su teléfono móvil de forma violenta arrojándolo al suelo. Los acusados huyeron precipitadamente del lugar sobre las 16:15 horas dejando en el interior de la nave donde ocurrieron los hechos una bolsa con piezas de bisutería, un bolso de tela propiedad de Desiderio donde habían introducido una báscula propiedad de la fábrica y un cuchillo con restos de sangre encima de una mesa.- Maximo contaba con 58 años de edad, estaba casado y tenía dos hijos mayores de edad, Ángel Daniel nacido el NUM002 de 1979 y Modesto nacido el NUM003 de 1984". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO: CONDENAR a Desiderio y a Raúl como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de medio peligroso, con concurrencia de la circunstancia agravante reincidencia en el primero y atenuante analógica de drogodependencia en ambos, a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Celia , Modesto y Ángel Daniel , de sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro en que se encuentren, y de comunicarse con los mismos por cualquier medio por tiempo de 7 años, a Desiderio ; y a las penas de 3 años y 8 meses de prisión, igual accesoria y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Celia , Modesto y Ángel Daniel , de sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro en que se encuentren, y de comunicarse con los mismos por cualquier medio por tiempo de 6 años a Raúl .- SEGUNDO: CONDENAR a Desiderio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, con concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia, a las penas de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Celia , Modesto y Ángel Daniel , de sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que se frecuentado por ellos y prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimiento durante 25 años.- TERCERO: CONDENAR a Raúl , como autor responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de las circunstancias agravante de abuso de superioridad y atenuante analógica de drogodependencia, a las penas de 12 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta, y prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Celia , Modesto y Ángel Daniel , de sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que se frecuentado por ellos y prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimiento durante 22 años.- CUARTO: CONDENAR A Desiderio como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia a las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.- QUINTO: CONDENAR a Desiderio y a Raúl a indemnizar, conjunta y solidariamente a Celia en 1257,60 € por los efectos y dinero substraídos y en 156.042,29 euros por fallecimiento de su marido, y a Modesto y Ángel Daniel en la suma de 11.983 euros a cada uno por el fallecimiento de su padre; cantidades que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- SEXTO: IMPONER a los condenados el pago de las costas procesales proporcionalmente devengadas.- SÉPTIMO: APLICAR el dinero intervenido a Raúl (folio 469) al pago de las responsabilidad pecuniarias impuestas.- OCTAVO: Hágase entrega del teléfono propiedad del fallecido a la acusación particular (folio 507).- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abónese a los acusados todo el tiempo que han estado privados de ella por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras (folios 152, 260 y 382)". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Raúl , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Renuncia.

TERCERO: Se basa en el art. 849.2º LECriminal .

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.1º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Febrero de 2016.

La sentencia de 23 de Febrero de 2015 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Valencia , entre otros pronunciamientos, condenó a Raúl como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y como autor de un delito de homicidio con la concurrencia de la atenuante analógica de drogodependencia y agravante de abuso de superioridad, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado Raúl , en unión de Desiderio condenado en la misma sentencia y no recurrente, idearon presentarse en la empresa Micraval Galvanotecnia S.L., sita en el polígono Fuente del Jarro de la localidad de Paterna --Valencia--, con el fin de apoderarse de todo cuanto valor encontraran en la misma, para lo cual se desplazaron en el vehículo indicado en los hechos probados desde sus domicilios en la provincia de Zaragoza hasta Paterna para llevarlo acabo, habiendo concertado previamente una visita con el copropietario de la empresa Maximo con la excusa de efectuarle un pedido.

Una vez llegaron a la empresa sobre las 15'49 horas del día 20 de Agosto de 2012, ambos reducen a Maximo en el interior de la empresa, sujetándole e intimidándole con un punzón y le golpean en la cara causándole lesiones de escasa entidad en los términos descritos en el hecho probado y asimismo le clavan el punzón citado en la parte posterior del muslo izquierdo causándole un orificio de 2'5 mm que finalizó en la proximidad del fémur. Asimismo le despojaron del reloj, cadenas, alianzas y cartera que llevaba, todo ello valorado en 1257'60 euros y 300 euros en efectivo.

Raúl y su compañero condenado registraron la oficina, y en un momento, Maximo , trató de huir, saliendo del taller, momento en el que fue perseguido por el otro condenado que llevaba un revólver del 38 y a poco más de metro y medio le disparó, causándole la muerte casi instantánea, cayendo a la altura de la puerta de salida de la empresa.

En un momento no precisado, mientras ocurrían los hechos descritos, Raúl logró arrebatar a la víctima de forma violenta su teléfono móvil arrojándolo al suelo.

Ambos condenados huyeron precipitadamente sobre las 16'15 horas dejándose en la empresa una bolsa con los efectos indicados en el hecho probado.

Ha recurrido dicha sentencia Raúl desarrollándose su recurso a través de cuatro motivos , si bien inicialmente se anunciaron cinco.

Mantendremos el orden del propio recurrente para una mayor claridad.

Segundo.- El motivo primero por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación de la presunción de inocencia en relación a los dos delitos por los que ha sido condenado --robo y homicidio--.

En relación al delito de robo , el recurrente desde el reconocimiento de que se encontraba en la empresa cuando ocurrieron los hechos, alega que el viaje no fue para robar, sino simplemente para acompañar a Desiderio --la otra persona condenada y no recurrente--. El reconocimiento de su presencia en el lugar de los hechos se acreditó, además, porque se halló su huella --la del dedo pulgar de la mano izquierda-- en el teléfono de la víctima lo que la sentencia de instancia vincula con la muerte dada al propietario de la empresa, al afirmar que el recurrente le quitó el teléfono cuando pretendía avisar a la policía el fallecido, que intentaba huir del taller.

Manifiesta en su argumentación que no existen datos para incriminarle.

La sentencia en relación al delito de robo es clara y contundente al afirmar en el f.jdco. primero que el motivo del desplazamiento desde Zaragoza hasta Paterna de ambos condenados, fue con la exclusiva finalidad de apoderarse de cuanto de valor pudiera haber en la fábrica, sin que conste en autos la fuente de conocimiento por parte de ambos condenados de la empresa y de su dedicación. Al respecto solo se dice en el factum que el empresario Maximo se dedicaba a la actividad de recubrimiento con un baño de oro de piezas de acero desde hacía un año y que efectuaba esta actividad a través de personas de etnia gitana constando en los diversos atestados policiales ratificados por los testigos citados en la sentencia, que "....este tipo de actividad que permite obtener piezas de bisutería revestidas con un baño de oro de grosor superior a lo habitual y que pueden eludir las pruebas de verificación de autenticidad y que eran vendidas como si fueran de oro....", añadiendo la sentencia que los acusados manifestaron que conocían la actividad del finado y que vendían las piezas que les proporcionaban.

La sentencia rechaza la tesis de que fueran clientes del fallecido , incluso socios, y de que conocieran la fábrica "como la palma de la mano" , lo que no se compadece con que se extraviaran, no encontraran la empresa y estuvieran dando vueltas por Paterna y en contacto telefónico con el fallecido que telefónicamente les fue indicando el lugar, lo que se acredita con las reiteradas llamadas telefónicas que ambos le efectuaron y que constan en las actuaciones -- llamadas que se produjeron entre las 14'25 horas y las 15'49 horas--, a lo que hay que añadir la llamada que el fallecido le hizo a su esposa a las 13'30 horas advirtiéndole que no iría a comer porque esperaba a unos clientes que se habían perdido.

Cuestión diferente es que ambos condenados conocieran la actividad a la que se dedicaba Maximo , y que planificaran el viaje con la exclusiva finalidad del robo , conclusión a la que llegó --con total razonabilidad-- la sentencia de instancia tanto por la forma con la que se produjeron los hechos como por las intervenciones telefónicas y singularmente el tiempo invertido ya que según el factum y con la apoyatura acreditada por las llamadas telefónicas efectuadas por los condenados al fallecido, y con los datos facilitados por el cajero automático del Banco Popular sito en la c/ Els Pins de Paterna, donde a las 15'43 horas se efectúa una extracción de 300 euros por parte del propio Sr. Maximo contra su propia cuenta, y es después , minutos después, cuando ambos condenados llegaron a la empresa, sobre las 15'49 horas , no siendo cierto que tal extracción la efectuara uno de los condenados -- Desiderio -- a quien Maximo le dio las tarjetas y el pin para hacer la extracción de los 300 euros, versión por lo demás tan increíble como candorosa y ciertamente carente de toda razonabilidad como la propia experiencia y los más elementales usos sociales acredita como insostenible. Como ya se ha dicho, la extracción en el cajero automático fue anterior a la llegada de los condenados, y por tanto fue hecha por el fallecido con toda normalidad.

La sentencia analiza toda esta cuestión con rigor en los folios 6 a 8 y arriba con todo fundamento a la conclusión de que el viaje tenía como único fin el robo , lo que también quedó confirmado por el escaso tiempo transcurrido desde el encuentro de ambos con el fallecido y su posterior huida. Según el factum , llegaron como ya se ha dicho sobre las 15'49 horas , y de modo prácticamente consecutivo redujeron a Maximo , causándole las lesiones descritas en el hecho probado, registraron la empresa y cuando intentaba escapar, Desiderio le disparó causándole la muerte, huyendo ambos sobre las 16'15 horas, hora calculada por la policía teniendo en cuenta que a las 16'29 horas se detecta una llamada telefónica de Desiderio en el poste repetidor de Benimamet, y a la vista de la distancia entre esta localidad y la sede de la empresa asaltada en Paterna, es decir, toda la secuencia duró aproximadamente media hora , lo que junto con los demás datos abona la realidad de la tesis de la sentencia de que el viaje tuvo como única finalidad el robo .

Retenemos la conclusión del Tribunal de instancia recogida en el mencionado f.jdco. primero:

"....Tales hechos, y el breve tiempo que media entre las 15:49 horas en que el teléfono de Desiderio se detecta próximo a la empresa (folios 65 y 488) y las 16:15 horas en que se calcula por la Policía que los acusados se marchan de Micraval Galvanotecnia S.L., atendida la distancia entre ésta y la localidad de Benimamet donde se detecta posicionado a las 16:29:40 el teléfono núm. NUM000 acusado por Desiderio , permite sostener, por el inmediato registro y apoderamiento de efectos, que el único propósito que trajo a los procesados a Valencia fue exclusivamente el del robo en la empresa de Maximo , y que ello requirió un previo acuerdo que tuvo que tener en cuenta que sólo hallarían al propietario de Micraval Galvanotecnia S.L., (así se deduce porque era época festiva y las llamadas telefónicas que se intercambiaron con aquél fueron demorando el encuentro hasta hora posterior a la de comer como se ratificó por la esposa del finado), que debían vencer la posible resistencia del mismo, superior en constitución física a los procesados como ya se ha dicho y que harían uso por ello no sólo de su superioridad numérica sino de instrumentos peligrosos como el que efectivamente se ha demostrado usado contra la persona de Maximo , aunque no cabe excluir otros, ya que también fue hallado un cuchillo en una de las mesas del taller donde se produjo el robo con restos de sangre (policía nacional número NUM004 ). Resulta probado, por ello, que los acusados acordaron cometer el delito de robo con la violencia e intimidación que resultare precisa para doblegar la voluntad de su víctima y a la que hallarían en un principio confiada con su llegada, por haber concertado con ella....".

Tercero.- En relación al fallecimiento de Maximo , debemos analizar exclusivamente la responsabilidad que en el mismo pudiera tener el recurrente Raúl . Recordemos al respecto que el otro condenado no recurrente y autor del disparo y propietario del arma de fuego, Desiderio , condenado como autor de un delito de asesinato , no ha recurrido.

Raúl , condenado por tal hecho como autor de un delito de homicidio , sí ha recurrido tal pronunciamiento, estimando ser ajeno al disparo.

El Tribunal de instancia construye la autoría del recurrente por el hecho expuesto --homicidio-- en el hecho de que se encontrara una huella del recurrente ubicada en la pantalla del móvil del fallecido --hecho no cuestionado--, lo que evidenciaría que el último en tocar el móvil fue el propio Raúl al arrebatárselo a Maximo , cuando éste, tras ser herido, intentó escapar y avisar a la policía con el móvil, huyendo del taller con el móvil en la mano, acción que fue abortada por el disparo que le efectuó Desiderio que, dada la trayectoria del disparo le causó la muerte "casi instantánea" según el factum , quedando tirando en el suelo en la salida del taller. En todo caso, en la motivación, el Tribunal apunta --f.jdco. primero-- la tesis de que el fallecido fue despojado del teléfono por parte del recurrente antes de ser herido por la bala que le causó la muerte, tesis que en este control casacional se considera como la más verosímil por su razonabilidad.

El Tribunal sentenciador, en el f.jdco. segundo, hace referencia a la teoría de las desviaciones previsibles reiteradamente aceptada por esta Sala y cuyo campo de actuación, primordialmente se presenta en delitos contra la propiedad concurriendo violencia en su actuación, como es el caso.

Según tal teoría, el previo concierto para llevar a cabo un delito de robo con violencia --que es el caso más usual-- que no excluya a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa muerte o lesiones a la víctima o a otra persona, aunque tal acción concreta haya sido emprendida por solo uno de los ejecutores del delito de robo, y ello con el argumento de que todo partícipe en el acto de robo en la medida que prevé la posible y razonable oposición del sujeto pasivo que va a tratar de defender su patrimonio y la reacción violenta de los asaltantes para neutralizar aquella defensa, está asumiendo , al menos vía dolo eventual, pero dolo al fin y al cabo, las consecuencias lesivas o mortales derivadas de la acción de uno de los asaltantes para neutralizar aquella defensa .

Es cierto que tal doctrina no supone sic et simpliciter una extensión de la responsabilidad penal de manera cuasi objetiva, sino que se ha matizado la misma en el sentido de que tales desviaciones previsibles deben estar referidas al marco habitual y por tanto previsible de las circunstancias que concurran en el hecho concreto, de suerte que, en hipótesis, no deberían considerarse desviaciones previsibles aquellas que representan un salto cualitativo --un aliud-- distinto y más grave de lo que pudiera estimarse como previsible ante la reacción de la víctima y el empleo de la violencia para neutralizarla, en cuyo caso tal acción en solitario no podría ser extendida al resto de intervinientes.

La nueva definición de la autoría , que se contiene en el art. 28 del Cpenal de 1995 , que considera como tal a todos aquellos que realizan conjuntamente el hecho, implica que todos los concertados para la ejecución del fin delictivo propuesto y que colaboran a su realización con aportes relevantes de manera objetiva y causal, deben ser estimados autores aunque no realicen todos y cada uno de los actos típicos integrantes del delito.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 438/2008 , 809/2011 , 1320/2011 y 12/2014 de 9 de Diciembre , que dice que el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo, que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter depredatorio puede llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, si bien la STS de 21 de Diciembre de 1995 exige que tales desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, lo que implica, como recuerdan las SSTS 596/2002 y 92/2006 , que todos deben tener conocimiento de la existencia del arma concernida , independientemente de quien la porte o haya uso de ella.

En el presente caso, no hay "casus belli" en relación al delito de robo con violencia y uso de medio peligroso, consta en el hecho probado que ambos condenados redujeron a la víctima, y le golpearon la cara y le clavaron el punzón en la parte posterior del muslo --sin concretar quien en concreto ejecutó tal acto--. Es obvio que se está en presencia de una acción conjunta de ambos condenados siendo indiferente quien de ellos le clavase el punzón. Es claro que se está en una acción conjunta que integra todos los elementos del tipo agravado de robo con uso de instrumentos peligrosos, por lo que con independencia de cual de los dos le golpease y le clavase el punzón, el tipo penal realizado es aplicable a todos.

El problema está en la utilización de la pistola que llevaba y disparó Desiderio y que causó la muerte de la víctima.

La decisión del Tribunal de instancia fue la de considerar al recurrente autor de un delito de homicidio --no de asesinato como se declara en relación al otro condenado--, por considerar que ambos llevaban instrumentos peligrosos que utilizaron --el estilete o punzón-- con el que se podía haber causado la muerte.

Retenemos el siguiente párrafo del f.jdco. segundo in fine:

"....En el presente caso no ha quedado acreditado que Raúl supiera que su compañero llevaba un revólver, habiéndose probado que la fue --sic-- de carácter sorpresivo, aunque conste que uno de ellos portaba al menos un punzón o estilete que igualmente podía haber usado para causar la muerte a Maximo ....Es por ello que se estima procedente condenar a este último como autor responsable de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 Cpenal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad...." .

Tal planteamiento no es aceptable ni asumible la decisión que de el se deriva.

El Tribunal de instancia reconoce con toda claridad que :

1. La pistola la llevaba Desiderio .

2. Que no consta acreditado que Raúl supiera que la llevaba.

3. Que la utilización del arma fue sorpresiva cuando intentaba huir la víctima, y

4. En ese escenario, pero lógicamente antes del disparo, sitúa el arrebatamiento del teléfono por parte del recurrente.

Retenemos los siguientes fragmentos del hecho probado y de la fundamentación:

Hecho Probado : "....En un momento no precisado, mientras ocurrían los hechos Raúl ....logró arrebatar a la víctima su teléfono móvil de forma violenta...." .

F.Jdco. segundo :

"....Aunque la relación casi familiar que los acusados refirieron tener.... pueda hacer presumir que el arma que portaba Desiderio era conocida por Raúl ....así como puede presumirse que fuera exhibida por Desiderio ....para amedrentar a Maximo ....lo cierto es que la prueba practicada no ha corroborado tales extremos y debe concluirse que supo del uso del instrumento intimidatorio con que se llevó al efecto el delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, es decir, un punzón fino de importante longitud....lo que atribuye cualidad suficiente para causar lesión grave y la muerte....".

"....No consta acreditado, sin embargo, que Raúl ....supiera que su compañero portaba un arma de eficacia mortífera con la que acabó con la vida de Maximo ....".

"....En el presente caso no ha quedado acreditado que Raúl ....supiera que su compañero llevaba un revólver, habiéndose probado que lo fue de carácter sorpresivo, aunque conste que uno de ellos portaba al menos un punzón....".

En definitiva , verificamos en este control casacional que se reconoce que el porte del arma de fuego por parte de Desiderio no era conocido por Raúl , que la utilización de este arma fue sorpresiva y con desconocimiento para Raúl , y finalmente que fue el disparo el que le causó la muerte a la víctima. En esta situación es claro que se está ante desviaciones en modo alguno previsibles y por tanto cualitativamente diferentes de lo que podría esperarse del plan previsto de robar y en su caso vencer la lógica resistencia de la víctima, neutralizándole con los instrumentos que llevaban --el punzón o estilete--, pero aparece claro que la decisión de efectuar el disparo no puede comunicarse a Raúl , por más que éste en el momento de iniciar la huida la víctima solo le arrebatase el teléfono, lo que patentiza una exclusión de compartir, ni siquiera vía dolo eventual el animus necandi propio del asesinato, lo que se reconoce en la sentencia, para seguidamente, deducir tal animus necandi , vía homicidio, de la utilización conocida y compartida del estilete que uno de los dos le clavó a la víctima en la parte trasera del muslo izquierdo.

Procede la estimación del motivo y absolución al recurrente del delito de homicidio del que ha sido condenado, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Ciertamente el Tribunal de instancia excluye la calificación de asesinato para el recurrente por estimar que no se le puede imputar la responsabilidad en el disparo, pero sin embargo, le condena como autor de un delito de homicidio, con el argumento de que el punzón o estilete, sí tenía aptitud para provocar la muerte y como se utilizó en la lesión que se le causó a la víctima, estima que es autor del delito de homicidio.

Tal argumentación carece del presupuesto indispensable de que pudiera deducirse un animus necandi de la utilización del estilete, pero este fue clavado en la parte posterior del muslo izquierdo, no constando dato alguno de que dicha lesión pudiera tener una capacidad de provocar la muerte, lo que incide en el animus o intención que pudiera explicar tal acción que obviamente exterioriza un animus laedendi , tan claro como excluyente del animus necandi y excluido este, carece de todo fundamento la calificación de homicidio por el que ha sido condenado el recurrente.

En conclusión, procede la absolución del recurrente por el delito de homicidio por el que ha sido condenado .

Ahora bien, la absolución por tal delito deja al descubierto el doble ataque efectuado por el recurrente : de un lado el apoderamiento vertebrador del delito de robo, y de otro la lesión a la integridad física de la víctima que fue golpeada y a la que se le clavó el estilete o punzón que ambos llevaban, siendo irrelevante el que ejecutara tal acción, pues la utilización de ese instrumento estaba prevista en el plan delictivo como medio para neutralizar la oposición de la víctima la que, obviamente, estaba legitimada para impedir el injusto despojo que se llevaba a cabo por ambos condenados.

Con independencia de la capacidad occisiva de tal estilete, visto de forma y lugar en la que fue clavado, es obvio que se patentiza un exclusivo animus laedendi por parte del recurrente independiente de su responsabilidad por el robo .

Fueron dos los bienes jurídicos atacados que han dado lugar a dos delitos en concurso real y por tanto a sancionar con independencia.

Esta calificación de delito de lesiones lesiona el principio acusatorio. Ciertamente no constaba en los escritos de acusación ni del Ministerio Fiscal ni de la Acusación Particular. Ambos acusaron al recurrente como autor de un delito de robo y otro de asesinato. La sentencia de instancia, condenó al recurrente como se ha dicho, como autor de un delito de robo y otro de homicidio.

Es obvio que esta calificación, como se ha dicho, no vulnera el principio acusatorio porque incide sobre los mismos hechos narrados en el factum , relativos a la lesión en la parte trasera del muslo izquierdo, existe una homogeneidad delictiva, entre el delito de lesiones y el homicidio, y por otra parte la pena a imponer es menos a la que le fue impuesta en la instancia.

Es decir concurren los elementos que vertebran la teoría de la pena justificada de la que ha hecho uso esta Sala, la identidad de hechos --homogeneidad delictiva-- y el beneficio para el condenado, y ambos se respetan con la calificación de lesiones con obvia ventaja desde el aspecto punitivo -- SSTS 1319/2006 ; 611/2008 ; 474/2011 ; 465/2013 ó 403/2014 --.

Por los razonamientos expuestos, la revisión casacional de la sentencia de instancia ha llevado 1) al mantenimiento del delito de robo, 2) a la eliminación del delito de homicidio y 3) a la nueva calificación de existir un delito de lesiones del art. 148-1º del Cpenal --utilización de armas, instrumentos u objetos peligrosos--, dentro de los cuales debe situarse el punzón o estilete utilizado.

Procede la estimación parcial del motivo con el alcance expuesto .

Cuarto.- El segundo motivo fue renunciado por el recurrente.

El tercer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º de la LECriminal alega error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, en relación al delito de homicidio.

El recurrente se refiere como documento que acreditaría el error a la carta manuscrita enviada por el otro condenado Desiderio , así como a un control policial que se efectuó al vehículo BMW en el que iba Raúl , hechos ocurridos después de los hechos enjuiciados y que nada tienen que ver con ellos.

El motivo ha quedado sin contenido casacional una vez que se ha estimado parcialmente el anterior motivo. Por lo demás, hay que recordar que la referida carta manuscrita no es documento casacional, a los efectos de este cauce casacional.

El motivo cuarto , denuncia contradicción en los hechos probados de acuerdo con el art. 850-1º LECriminal .

Las alegaciones del recurrente nada tienen que ver con el ámbito del cauce casacional que queda concretado en contradicciones en el propio hecho probado, en tanto que el recurrente se refiere al delito de homicidio por el que fue condenado en la instancia.

También este motivo ha quedado sin contenido casacional.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso, dada la estimación parcial del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Raúl , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, de fecha 23 de Febrero de 2015 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna, Sumario nº 3/13, seguido por delitos de asesinato, hurto y tenencia ilícita de armas, contra Desiderio , nacido el NUM005 de mil novecientos setenta, hijo de Jesús Luis y de Lina , natural de Paralta (Navarra), vecino de Madrid, con D.N.I. Número NUM006 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en prisión preventiva por esta causa; y contra Raúl , nacido el NUM007 de mil novecientos setenta y dos, hijo de Emiliano y de Bibiana , natural de Azcoien (Navarra), vecino de Fuentes de Ebro (Zaragoza), con D.N.I. Número NUM008 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en prisión preventiva por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: