ATS, 3 de Febrero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:1267A |
| Número de Recurso | 3149/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de D. Carlos presentó escrito el 21 de noviembre de 2014 en el que interponía recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de octubre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 175/2014 , dimanante del juicio de modificación de medidas nº 167/2013 del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera.
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- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- Solicitada ante esta Sala por D. Carlos la designación de procurador de oficio que lo representara para la sustanciación del recurso de casación, recayó dicha designación en la procuradora Dña. Marta de Teresa Pagola, dictándose diligencia de ordenación de fecha 24 de junio de 2015 por la que se tuvo a dicha procuradora por personada en concepto de parte recurrente en la indicada representación. La parte recurrida Dña. Angustia no ha comparecido ante esta Sala. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por providencia de fecha de 23 de septiembre de 2015 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 9 de octubre de 2015 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal en su informe de 25 de noviembre de 2015 alegó lo que tuvo por conveniente en favor de la inadmisión del recurso.
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- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª LOPJ al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo en el que se alega la infracción de los arts. 96.1 y 91 ambos del CC , así como la jurisprudencia existente sobre los mismos contenida en SSTS de 5 de noviembre de 2012 y 29 de marzo de 2011 sobre la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio, cuando el hijo no la precisa al encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación cubiertas con otra vivienda propiedad de la madre. En su desarrollo se alega que el recurrente es el que representa el interés más necesitado de protección, pues a diferencia de la demandada, carece de otra vivienda y de medios económicos para conseguirla, debiendo adjudicarse a él el uso y disfrute de la vivienda familiar para poder de esta forma mantener un régimen de visitas con el menor de forma adecuada y estable.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La parte recurrente parte en todo momento de la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio, que determinan que se le adjudique a él, por representar el interés más necesitado de protección y pese a no ser el progenitor custodio del hijo menor habido durante el matrimonio, el uso y disfrute de la vivienda familiar, ya que la demandada es perceptora de una pensión y propietaria de otra vivienda y el recurrente se halla en situación de desempleo y no cuenta con ningún tipo de ingreso.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias que justifique las pretensiones del demandante ya que al tiempo de dictarse sentencia el recurrente se encontraba en situación de desempleo y era previsible que en un futuro dejara de percibir el subsidio y de otro, no se ha acreditado que al momento actual ni al de la sentencia recurrida, la demandada tenga atribuida la propiedad o el uso de viviendas distintas de la familiar concedida en su día.
En consecuencia el recurrente configura su recurso al margen de la valoración de la prueba efectuada por la resolución recurrida y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia, que si se respeta su base fáctica, no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente, desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no se hace expresa imposición de costas.
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)NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Carlos contra la sentencia dictada con fecha de 6 de octubre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 175/2014 , dimanante del juicio de modificación de medidas nº 167/2013 del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera, sin expresa imposición de costas.
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) DECLARAR FIRME la resolución recurrida.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal.
Contra este Auto no cabe recurso alguno a tenor del art. 483.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
