STS 132/2016, 23 de Febrero de 2016
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2016:639 |
| Número de Recurso | 1168/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 132/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Ruiz en nombre y representación del condenado Alexander contra Sentencia de fecha siete de mayo de dos mil quince, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla , en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Dos Hermanas incoó Diligencias Previas núm. 1947/13 (Sumario núm. 1/2013), contra Alexander por un delito de abusos sexuales y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Séptima (Rollo de Sumario núm. 1/2013) dictó Sentencia en fecha 7 de mayo de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- El procesado D. Alexander , ya reseñado y Dª a Rita a través de una red social de Internet sobre el año 2007, manteniendo entonces encuentros personales esporádicos en los que llegaron a practicar relaciones sexuales mutuamente consentidas, tras lo cual perdieron todo contacto hasta el mes de marzo de 2013.
Segundo.- En días previos al 22 de marzo de 2013 el procesado volvió a contactar por Internet con Dª. Rita , acordando ambos una cita para ese día 22 de marzo de 2013, quedando en que el procesado la recogería en una cafetería de la localidad de Bormujos, lugar de residencia de Dª. Rita , y que luego irían a Alcalá de Guadaira, donde reside el acusado.
Una vez que el procesado recogió a Dª. Rita en su vehículo en la localidad de Bormujos emprendieron el trayecto hacia Alcalá. Sin embargo a la altura de Montequinto, el procesado se desvió hacia un camino de tierra y sobre las 20 paró en un punto del mismo despoblado, donde comenzó a besar y a tocar los pechos y la zona genital de Dª. Rita por encima de la ropa, manifestándole ella claramente que no quería mantener relaciones sexuales con él. Ante ello, el acusado de forma autoritaria y dominante manifestó que había venido a follar y follaría, que en caso contrario la dejaría allí en el camino "tirada", ante lo cual Dª. Rita , asustada ante la situación, ya que estaba anocheciendo en un camino de tierra sin tránsito y desconocía donde se encontraba, y la actitud verbal y gestual agresiva del acusado, tras negarse en varias ocasiones accedió a la exigencia del procesado de que al menos tenía que hacerle una felación. Tras ello el acusado exigió igualmente a Dª. Rita que practicaran el coito con penetración vaginal con la misma advertencia de que en caso contrario la dejaría abandonada en el camino, ante lo cual Rita accedió igualmente, consiguiendo de este modo el acusado penetrarla vaginalmente.
Tras consumar la relación el procesado llevó a Dª . Rita hasta una parada de taxis en Montequinto, cogiendo Dª. Rita un taxi en el que regresó en gran estado de abatimiento a la localidad de Bormujos.
El acusado que carece de antecedentes penales ha estado privado de libertad por esta causa el 24 de marzo de 2013".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Condenamos a D. Alexander como autor responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas:
-
de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo;
-
de 10 años de prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 200 metros al lugar donde se encuentre o a su domicilio, así como de comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento.
-
al pago de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la actuación de la acusación particular.
Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el art. 576 de la L.E.C ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alexander que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :
Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., denuncia la indebida aplicación del art. 181.1.3 y 4 al considerar que los hechos que se declaran probados no encajan en el tipo penal de "prevalimiento" cuya interpretación consagra la jurisprudencia.
Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., se denuncia error en la apreciación de la prueba que se deduce de los documentos presentados con el escrito de calificación provisional consistente en un plano aéreo del lugar de los hechos y de las fotografías que señalan la distancia existente entre el vehículo y la autovía que se aprecia en las mismas que hace que el lugar no pueda ser calificado como "despoblado".
Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos del recurso interpuesto, solicitando subsidiariamente su desestimación de conformidad con lo expuesto en su escrito de fecha 7 de julio de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 17 de febrero de 2016.
Recurre la representación procesal del condenado por un delito continuado de abusos sexuales por prevalimiento de superioridad sobre la víctima, del art. 181.1 , 3 y 4 CP , formulando en su segundo ordinal un motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr , al entender que existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Como documento de tal naturaleza y eficacia, invoca el recurrente un plano aéreo del lugar de los hechos y de las fotografías que señalan la distancia existente entre el vehículo y la autovía y que determina que el lugar no pueda ser calificado como despoblado.
Formulación que necesariamente determina el fracaso del motivo, pues es reiterada la jurisprudencia que afirma que la acreditación de hechos no acontecidos o inexactos en el relato histórico, ha de estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional; quedando fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras; así como lógicamente los reportajes fotográficos, croquis, planos realizados a posteriori de un paraje del que el acusado afirma aconteció el suceso ahora enjuiciado. La carencia de autarquía y literosuficiencia son obvias.
El propio recurrente reconoce "que estos documentos no entran en el estrecho corsé procesal que el Recurso de Casación tiene en nuestra LECr" y que por ello sabe "el negativo destino de este motivo". Poco podemos añadir, que no sea su desestimación.
En su primer ordinal formula un motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 181.1.3 y 4 al considerar que los hechos que se declaran probados no encajan en el tipo penal de "prevalimiento".
Prescindiendo de correcciones valorativas de lo acontecido o de adiciones fácticas al relato de hechos probados que el motivo no autoriza, en el resto del argumentario sustenta su motivo en que la sentencia no describe cuáles son los actos en los que se fundamenta la actitud dominante, es decir aquellos que transforman una relación sexual en un acto delictivo; negando que integren una situación de superioridad manifiesta:
- las expresiones proferidas de "forma autoritaria y dominante;
- su actitud verbal gestual agresiva;
- el lugar despoblado o más bien indica, descampado.
Además de indicar que para justificar su existencia, la Audiencia alude a fundamentación propia de mediar intimidación, cuando no ha sido acusado de agresión, sino de abuso sexual.
De la propia formulación resulta su desestimación. Como indica la sentencia de esta Sala núm. 9/2016, de 21 de enero , con énfasis ahora añadido, que recoge doctrina ya reiterada e incluso citada in extenso en la sentencia recurrida:
En cuanto a la diferenciación entre ambos supuestos (intimidación y prevalimiento), la jurisprudencia de esta Sala se ha referido, como elemento relevante, a la ausencia de un comportamiento coactivo dirigido a la obtención del consentimiento, que no aparece en los casos de prevalimiento y sí en los de intimidación. Así como aquel se basa en la existencia de una situación de superioridad que basta que coarte la libertad de la víctima, sin requerir actos amenazantes de un mal futuro, la intimidación supone, en un grado superior, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que solo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable. La amenaza de dos males sitúa, pues, a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo. En este sentido se ha dicho, STS nº 542/2013, de 20 de mayo , que en los casos de intimidación el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento , la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual .
Es decir, aunque efectivamente el prevalimiento no exige un comportamiento coactivo, nada impide que la situación de superioridad haya sido generada por el propio sujeto activo a través de actos intimidatorios sin entidad para determinar la existencia de una agresión, pero que unidos a otras circunstancias concurrentes configuran una evidente situación de superioridad de la que se aprovecha el autor con insistencia, pues recibe varias negativas previas, para lograr que la víctima acceda a mantener relaciones sexuales, como es el caso de autos:
- se desvió hacia un camino de tierra y paró en un punto despoblado;
- ante la negativa de la víctima a mantener relaciones sexuales el acusado de forma autoritaria y dominante manifestó que había venido a follar y follaría;
- que en caso contrario la dejaría allí en el camino "tirada ";
- anochecía en un camino de tierra sin tránsito ;
- desconocía la víctima donde se encontraba ;
- mantenía una actitud verbal y gestual agresiva;
- accedió a la exigencia de hacerle una felación
- exigió igualmente practicar coito con penetración vaginal
Concurren pues, los tres elementos que integran el prevalimiento:
-
Situación de superioridad manifiesta.
-
Influye en la libertad de la víctima, coartándola.
-
El agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevale de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual.
En definitiva, como indica la STS núm. 305/2013, de 12 de abril , el prevalimiento exige el aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo, de la que el primero es consciente que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación. ( STS nº 305/2013, de 12 de abril ). De no mediar el aprovechamiento de esas condiciones que le colocaban en una situación de superioridad frente a la víctima, es fácil inferir de los actos coetáneos e inmediatamente posteriores de la víctima, que las relaciones sexuales con la víctima no hubieran tenido lugar.
El motivo se desestima.
No obstante, hemos de precisar, que pese a que las exigencias logradas de una felación y ulterior penetración vaginal, el delito cometido fue único.
En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio , 964/2013, de 17 de diciembre , 210/2014, de 14 de marzo , 560/2014, de 9 de julio y 355/2015, de 28 de mayo , se precisa:
"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
-
cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
-
Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
-
Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".
Primera de las clasificaciones donde debemos incluir los hechos de autos, donde felación y penetración vaginal se narran sin solución de continuidad, bajo un mismo prevalimiento circunstancial.
Si bien ninguna consecuencia punitiva conlleva, pues el Tribunal de instancia, ya impuso la pena mínima para el delito previsto en el art. 181.4 CP ; y dado que la calificación de continuidad, no resulta mencionada en el fallo, no se casará la sentencia de instancia.
DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Alexander contra Sentencia de fecha 7 de mayo de 2015, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla , en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales; ello, con imposición de las costas originadas por su recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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