ATS 207/2016, 28 de Enero de 2016

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2016:1091A
Número de Recurso667/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución207/2016
Fecha de Resolución28 de Enero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) dictó Sentencia el 28 de noviembre de 2014, en el Rollo de Sala nº 16/2014 , tramitado como Diligencias Previas nº 989/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado, en la que se condenó:

A Constancio y Eulogio como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de confesión o colaboración, a la pena a cada uno de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 8 y 6 millones de euros, cada una con 20 y 10 días de responsabilidad personal subsidiaria respectivamente en caso de impago.

A Hilario como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 8 y 6 millones de euros, cada una con 20 y 10 días de responsabilidad personal subsidiaria respectivamente en caso de impago.

A Lorenzo y Pablo como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en el segundo la agravante de reincidencia, a la pena a cada uno de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 10.800.000 y 7.000.000 de euros, cada una con 20 y 10 días de responsabilidad personal subsidiaria respectivamente en caso de impago.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Eulogio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, articulado en tres motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 21.4 CP . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación del art. 21.1 CP , en relación con el art. 20.2 CP , o en su defecto del art. 21.2 CP .

Por Lorenzo , representado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid, se alegan como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), por haberse producido la ruptura de la cadena de custodia. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP .

Por Constancio , a través de escrito presentado por el Procurador D. Javier Libanio Cervera Rodríguez, articulado en tres motivos: 1) Infracción de derecho fundamental, al amparo del art. 852 LECr ., habiéndose producido una ruptura en la cadena de custodia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 21.4 CP . 3) Infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE ), por existir un vacío probatorio respecto a la agravante de empleo de embarcación del art. 370 CP .

Por la Procuradora Dª Mónica Cabra Izquierdo, en nombre y representación de Pablo , presenta escrito de adhesión de los recursos de casación formulados por los siguientes motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), por haberse producido la ruptura de la cadena de custodia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP . 3) Infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE ), por existir un vacío probatorio respecto a la agravante de empleo de embarcación del art. 370 CP . 4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) El primer motivo del recurso de Eulogio y el segundo motivo del recurso de Constancio se formulan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 21.4 CP .

Sostienen que se ha apreciado la confesión como atenuante simple y debería haberse aplicado como atenuante muy cualificada, pues colaboraron con la fuerza actuante en la investigación del delito y en la identificación de las personas que habían participado en el mismo.

  1. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio , que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

    La circunstancia solo puede ser apreciada como muy cualificada cuando las razones de la atenuación concurran con una especial intensidad ( STS 262/2010, de 23 de marzo ).

  2. Relatan los hechos probados que, en la noche del día 29 de mayo de 2013, Lorenzo propuso a Hilario , Constancio , Eulogio y Pablo la descarga en la playa de unos fardos de droga a cambio de una suma de dinero. A tal fin, los acusados partieron junto con otras personas desde las inmediaciones de la Aldea de "El Rocío", atravesando el Parque Natural de Doñana, hasta llegar a la Playa Torre Carbonero. Una vez allí, arribó a la orilla una lancha neumática motora de unos 8-10 metros de longitud, de la que procedieron a descargar fardos conteniendo hachís, 21 de los cuales fueron cargados en un vehículo Land Rover Frelander, marchándose del lugar en dicho vehículo los acusados Hilario , Constancio , Eulogio y Pablo ; si bien, al reventarse una rueda del mismo, los acusados lo abandonaron con los fardos en su interior en una finca, siendo intervenido por la Guardia Civil.

    La sustancia incautada, una vez analizada, resultó ser hachís, con un peso total neto de 602,280 kilos, con un THC del 10,65%, valorada en 3.613.680 euros.

    Los acusados fueron detenidos cuando se marchaban a pie del lugar caminando por la carretera A-483.

    Constancio y Eulogio aportaron a los agentes de la Guardia Civil datos y números de teléfono, que permitieron realizar investigaciones que culminaron con la detención del acusado Lorenzo .

    En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida se reconoce esa colaboración de los acusados y se aprecia que su conducta es merecedora de una atenuante analógica, si bien no como muy cualificada porque no hay una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, no concurriendo en el caso circunstancias extraordinarias, teniendo en cuenta las condiciones de los culpables, antecedentes del hecho y todos aquellos datos reveladores de la conducta de los acusados.

    Conforme a la narración transcrita, no es posible apreciar que la colaboración prestada por los acusados, denote una especial intensidad o ponga de manifiesto una actuación que desborde de por sí el marco común y usual de la atenuante apreciada.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El primer motivo del recurso de Constancio y el segundo motivo del recurso de Lorenzo se formalizan por vulneración de derecho fundamental, al amparo del art. 852 LECr ., por haberse producido la ruptura de la cadena de custodia.

Sostienen que no queda acreditado el cumplimiento del protocolo que garantiza la correcta cadena de custodia, y cuestionan que las diez tabletas de polvo prensado extraídas de muestra procedan de los veintiún fardos incautados.

A estos motivos se adhiere el acusado Pablo , en el motivo primero de su escrito de adhesión.

  1. En cuanto a la "cadena de custodia", hemos de dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad en la misma no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio ).

  2. La cuestión, que ahora plantea el recurrente, fue resuelta acertadamente por la Sala sentenciadora de instancia. La sustancia intervenida se trasladó a dependencias de la Guardia Civil y permaneció bajo su custodia, habiéndose realizado un reportaje fotográfico sobre la misma. Posteriormente, con autorización judicial, se procedió a la extracción de muestras, precintándose las mismas y extendiéndose la correspondiente acta donde se especificaba el peso y las muestras que se extrajeron, así como el precinto que se colocó, siendo remitidas al Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad. A las dependencias de la Guardia Civil se trasladó la perito que realizó la toma de muestras, explicando en el juicio el proceso que a tal fin se llevó a cabo, añadiendo que las muestras analizadas eran las mismas que tomó. No se aprecia anomalía alguna en la cadena de custodia, la sustancia que se incauta es la que se analiza.

En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a las declaraciones de los funcionarios policiales y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.

Por todo lo cual procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECr .

TERCERO

A) El motivo tercero del recurso de Lorenzo se formaliza al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP .

En el motivo tercero del recurso de Constancio también se cuestiona la aplicación de uno de los preceptos citados, en concreto la agravación del art. 370 CP ; así, se alega infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE ), por existir un vacío probatorio respecto a la agravante de empleo de embarcación.

Se sostiene la imposibilidad de entender acreditada la cantidad de droga por la invalidez de los análisis, y que la sentencia no fundamenta la afirmación del empleo de embarcación.

A estos motivos se adhiere el acusado Pablo , en los motivos segundo y tercero de su escrito de adhesión.

  1. La modificación del artículo 370 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 ha ampliado el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización como medio de transporte específico el de embarcaciones. Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas. Lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad ( STS 220/2012, de 2l de marzo ).

  2. Partiendo de la corrección de la cadena de custodia, la cantidad de droga transportada ha supuesto la aplicación de la agravante de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal , ascendiendo a 602,280 kilos de hachís; esta Sala ha estimado que una cuantía de 2.500 gramos (2,5 Kg.) de hachís integra el tipo agravado de notoria importancia ( SSTS 657/2003, 9 de mayo ; 2345/2001 de 10 diciembre y 2055/2001 de 8 de noviembre ).

Los hechos probados indican que la droga se trasladó desde una lancha neumática motora de entre ocho y diez metros de longitud hasta la playa. El Tribunal de instancia consideró aplicable la agravación de art. 370.3º del Código Penal . Resulta correcta la calificación legal de extrema gravedad por cuanto la droga fue transportada desde una embarcación hasta la playa, es decir, se hizo uso de esta embarcación para cometer el delito. La nave utilizada para trasladar la droga tenía unas dimensiones considerables, y una capacidad de carga relevante, así lo demuestra el número de fardos con droga y el peso de los mismos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

A) El motivo primero del recurso de Lorenzo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene que la declaración de un coimputado debe estar mínimamente corroborada, y que las trascripciones de las intervenciones telefónicas no aportan dicha corroboración.

A este motivo se adhiere el acusado Pablo , en el motivo cuarto de su escrito de adhesión.

  1. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

    Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).

  2. De la lectura de la sentencia combatida, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria. La Sala tomó en consideración las transcripciones de la conversaciones telefónicas, en conexión con el resto de las pruebas y, en particular, con las declaraciones de los agentes actuantes. Procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

    En cuanto a Lorenzo , la Audiencia argumenta que se cuenta con el testimonio del coimputado Eulogio , que afirmó que fue Lorenzo quien contactó con él y le llevó a la zona de la playa junto a otras personas para descargar la droga a cambio de dinero; extremo corroborado por las intervenciones telefónicas.

    Como han señalado las sentencias del TC 233/2002, de 9 de diciembre , 25/2003, de 10 de febrero , 190/2003, de 27 de octubre , y las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero , 26 de febrero , 14 de mayo , 19 de septiembre y 15 de octubre de 2004 :

    1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. e) La valoración de la existencia de corroboración mínima del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

    En este sentido, en las transcripciones de las intervenciones telefónicas Lorenzo comenta a su interlocutor "me dijo que le buscara gente, se la llevé, acordamos que fuera por seis mil euros, y dos mil más, quinientos para cada uno de los cuatro que llevé, para que me dé diecisiete mil por mi trabajo y el de la gente, cuando uno de los coches pinchó y se lo llevó el gobierno". Así, agentes de la Guardia Civil intervinieron el vehículo junto con la droga en el que circulaban los restantes acusados, y que se vieron obligados a abandonar por un pinchazo en la rueda.

    Respecto a Pablo , fue sorprendido junto a Eulogio , Constancio y Hilario por efectivos de la Guardia Civil cuando caminaba por el arcén de la carretera, tras abandonar el vehículo. Eulogio y Constancio afirmaron que Pablo era una de las personas que iba con ellos en el coche, además de Hilario . Y la Guardia Civil recibió el aviso de que en una finca habían visto un todoterreno y a cuatro personas salir corriendo del mismo; y cuando los agentes se dirigían al lugar donde estaba el vehículo, observaron por la carretera a cuatro personas andando juntas que estaban mojadas, con arena y llevaban sus pertenencias en plásticos, por lo que procedieron a identificarlas, resultando ser los cuatro acusados citados.

    En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los recurrentes han incurrido en el tipo penal del art. 368 CP , dada la prueba testifical de los agentes, las intervenciones telefónicas, las declaraciones de los coimputados y el informe pericial toxicológico.

    Por todo ello, procede inadmitir los motivos al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

A) Los motivos segundo y tercero del recurso de Eulogio se formulan al amparo del art. 849.2 LECr y del art. 849.1 LECr ., por la no aplicación de la eximente incompleta o, en su caso, atenuante de drogadicción.

Se cita como documento para fundamentar la apreciación de la circunstancia de drogadicción, el informe emitido por el Centro de tratamiento de adicción a sustancias estupefacientes.

  1. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

    La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

    La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ).

  2. La infracción denunciada carece de fundamento. Baste con señalar que la Audiencia razona que ninguna prueba acredita que el consumo de droga por el acusado haya afectado a su capacidad volitiva o cognoscitiva. Por ello, el Tribunal no aprecia las circunstancias modificativas, lo que es coherente con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

    Todo lo cual determina la inadmisión de los motivos, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

    En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION de los recursos de casación formulados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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