STS 92/2016, 17 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Quart de Poblet instruyó Sumario (Procedimiento Ordinario) con el núm. 1/2013, contra Ildefonso por un delito contra los derechos de los trabajadores y agresión sexual y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Tercera (Rollo de Sumario núm. 31/2014) dictó Sentencia en fecha 10 de marzo de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Primero. Se declara probado que Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, como gerente de la entidad Hostería Quart S.A. encargó a Valentina en septiembre de 2007 la limpieza ocasional del establecimiento Bar Gijón, sito en la calle Alicante, en Quart de Poblet, cuando libraba la persona encargada de dicha labor de forma habitual. Durante los cuatro o cinco primeros meses solía ir a limpiar una vez a la semana, y luego comenzó a trabajar diariamente, de manera que estuvo trabajando así durante un año y medio aproximadamente. Como Valentina se encontraba irregularmente en territorio español y no era posible legalizar su contrato de trabajo por carecer de la documentación personal idónea, se optó por hacerle un contrato privado que permitiese ulteriormente su legalización, cosa que ocurrió finalmente en noviembre de 2009, firmándose un contrato regular de trabajo por un plazo de un año, que posteriormente se prorrogó por otro año más. Esto era sabido por todos los empleados del negocio y la propia Valentina mostró siempre su agradecimiento y satisfacción por el hecho de que finalmente se regularizara su situación personal y laboral.

Segundo. Durante los últimos meses de 2008, y aprovechando que Valentina se quedaba a realizar labores de limpieza del restaurante a últimas horas del día y que ya no quedaba ningún empleado en el local, Ildefonso se le acercó por detrás y le tocó los pechos por fuera de la ropa, al tiempo que le decía que no se preocupase, que no pasaba nada y que a él le gustaban las mujeres con los pechos grandes, y luego le dijo que subiese a limpiar a una dependencia situada en una planta superior, y tras cerrar la puerta con pestillo y llevando él la camisa por fuera del pantalón, se desabrochó la bragueta y sacándose su pene le dijo que se lo chupase, a lo que ella le contestó que no era una prostituta, que la dejase en paz, que ella estaba allí para trabajar, que su mujer era joven aún y que mirase la pinta que ella tenía. Esto no obstante, como sea que él insistió y le recordó que estaba pendiente su contratación laboral, y ella pensó que si no accedía a hacerle la felación perdería su puesto de trabajo, cosa que ella consideraba como lo más importante, dado que tenía tres hijos a los que alimentar, efectuó la felación.

Actos similares de felación tuvieron lugar a partir de entonces, realizándose siempre bajo la amenaza de que si no accedía podría perder su trabajo, y esto vino sucediendo con una periodicidad semanal aproximadamente, habiendo ocurrido muchas veces durante los fines de semana, aprovechando que la esposa de Ildefonso estaba en un chalet familiar. En un principio, Valentina no dijo nada, pero como sea que en alguna ocasión fue vista llorar por alguno de los empleados, quienes le preguntaron qué le pasaba y ella les fue contando la situación angustiosa en que se encontraba, ellos le dijeron que le denunciasen o que le mordiera o chillara, a lo que ella les respondió que no lo haría porque perdería su trabajo, que para ella era lo más importante. Entonces, algunos empleados le dijeron que escupiese en una servilleta el semen que recibía en su boca tras la felación, cosa que finalmente decidió hacer, poseyendo cuatro servilletas con semen que, según ella misma manifestó, procedía de Ildefonso .

Durante todo este lapso temporal Valentina fue quedando muy desmejorada físicamente, habiendo llegado a adelgazar considerablemente, e incluso alguno de los empleados detectó que ella se ponía muy nerviosa y temblorosa cada vez que coincidía con Ildefonso .

La última vez que Ildefonso presionó a Valentina para que le hiciese una felación fue cuando, habiéndose ella negado a hacérsela, aquél le dio unas bofetadas a ella para que se la hiciese, en cuyo momento Valentina decidió poner punto final a esta situación que se había venido prolongando varios meses, lo que motivó que finalmente Ildefonso la despidiese aduciendo que había bajado considerablemente su rendimiento laboral.

Pocos días después, Valentina formuló denuncia por estos hechos contra Ildefonso , aportando aquélla las cuatro servilletas con el semen que ella decía que contenían. Detenido Ildefonso , se le tomó muestra de ADN sin contar con asistencia letrada. Con esto se elaboró más adelante un informe pericial en el que se hizo constar, entre otras cosas no susceptibles de valoración, que se había "evidenciado la presencia de espermatozoides en las cuatro servilletas recibidas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero. Condenar a Ildefonso como autor de un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento y con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas, sin inclusión de las de la acusación particular, y también al pago a favor de Valentina de la cantidad de 12.000 euros como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la misma.

Segundo. Absolver a Ildefonso del delito contra los derechos de los trabajadores de que ha sido acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ildefonso que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1 , del propio Texto Constitucional.

Motivo Segundo.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2 , en relación con el derecho a no autoincriminarse y guardar silencio.

Motivo Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM , en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 181, apartados 3 y 4 del Código Penal .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos del recurso interpuesto, solicitando subsidiariamente su desestimación de conformidad con lo expuesto en su escrito de fecha 4 de septiembre de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de 11 de enero de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 2 de febrero de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

La representación procesal del condenado en instancia como autor de un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento de situación de superioridad manifiesta y con acceso carnal, recurre en casación, formulando un primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852. LECr, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE

1. - Afirma la inexistencia de prueba de cargo; consecuencia del análisis de las pruebas practicadas, en síntesis correspondiente con los siguientes argumentos, ampliamente desarrollados en su recurso: a) los compañeros de trabajo de la denunciante que testificaron nada vieron; cuando le preguntaban por su actitud afligida otorgaba diversas respuestas y también difería la versión comunicada a la gestora; b) de las servilletas con semen, el único dato objetivo es que en estas existe ADN de dos personas, sin ni siquiera poder llegar a concluir que uno de esos dos ADN pertenece a una mujer, y tampoco que el coincidente en las mismas sea del recurrente; y c) en cuanto al testimonio de la víctima, afirma que no resulta predicable la inexistencia de móviles espurios cuando el denunciado es su empleador y lo hace tras de ser despedida; a lo que se une la alta cifra indemnizatoria que solicita como acusación particular; que en las condiciones personales de la testigo se omite que tenía costumbres occidentales, vivía desde hacía varios años en España, era una mujer divorciada y mantenía una nueva relación sentimental con persona nueva años menor que ella, conociendo que tenía otra relación en su país de origen; tampoco goza de verosimilitud su declaración, pues tras haber obtenido documentación necesaria para regularizar su situación en España no tiene sentido que siga, según su versión, soportando el ataque a su libertad sexual, ni que permita que su hija la sustituya durante cinco días que tuvo que ausentarse; ni resulta lógico que justo el día de Nochevieja el recurrente con la familia al lado, se arriesgara abusando también esa noche; y además, afirma el recurrente, no existe corroboración periférica ninguna ni tampoco media persistencia en la incriminación, pues no resulta coincidente en sus manifestaciones ni la fecha de inicio de los abusos, ni la periodicidad, ni los motivos por los que soportaba.

2. - Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. - Por otra parte, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

4. - En autos, es cierto que la única prueba de cargo es el testimonio de la víctima, pero el resto de pruebas practicadas, sirven para lograr la corroboración necesaria para confirmar la plena aptitud de la misma para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien, ello no supone que sencillamente baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad. Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Aunque igualmente, esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

   Pero precisamente la sentencia de instancia, motiva adecuada, detallada y suficientemente la obtención de su conclusión valorativa, a lo largo de su primer fundamento, si bien susceptible de una ligera incorrección atinente al segundo motivo, luego analizado, pero que sin relevancia alguna para afectar a la suficiencia declarada:

   Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido a diversos elementos probatorios de diferente origen, que van desde el testimonio de la víctima al análisis de las servilletas aportadas por la misma, bien que circunscrito a la existencia de espermatozoides, pasando por las declaraciones de varios compañeros de trabajo de aquélla, todo lo cual permite estimar cometido el delito sexual que es objeto de enjuiciamiento, tal y como a continuación se expone.

   1. La declaración de la denunciante aporta un cúmulo de detalles que difícilmente cabe pensar que se los haya inventado, sobre todo si se tienen presentes las características personales de la misma. Se trata de una mujer marroquí, que pese a tener 44 años aparenta algunos más, que es de fe musulmana, analfabeta o de escasas luces intelectuales y que no tiene un español fluido, puesto que declaró asistida de intérprete. Con todo esto, ella expuso cómo se iniciaron las felaciones, lo que ha quedado descrito en la relación de hechos probados, y cómo continuaron, siempre bajo la amenaza del acusado, y el consiguiente temor de la denunciante, de perder su puesto de trabajo, lo que ella consideraba como lo más importante de todo, especialmente si se tiene presente que de ella dependían tres hijos, pues estaba divorciada.

      La denunciada narró diversos episodios ofreciendo algunos detalles que difícilmente son inventables por una persona de sus características. Además de los ya expuestos en la declaración de hechos probados, es de resaltar aquel en el que el acusado ordenó a otra empleada que subiera unas sillas a una planta superior, haciendo cuatro viajes para tal menester, lo que aprovechó el acusado para que aquélla le hiciese una felación. O también su manifestación de que mientras le hacía la felación, el acusado le daba palmadas en el trasero, además de que en otras ocasiones la cogía del pelo para amorrarla en su pene. O el suceso relativo a que, estando en una felación, llamó la mujer del acusado, y éste le respondió que estaba arreglando una mesa y que iría en una media hora.

      Todos estos variopintos detalles constituyen una evidencia de que la denunciante no se ha inventado lo que declara, sino que realmente lo ha vivido y sufrido. Y lo que es más importante, ha tenido que soportarlo porque, debido a su condición de extranjera irregular, tenía que hacerlo para no perder su trabajo y el sustento de sus hijos.

   2. Las declaraciones que hicieron algunos de los compañeros de trabajo de la denunciante coincidieron en varias cosas que consolidan los elementos probatorios de cargo:

      a) Que la denunciante solía llorar o lamentarse con bastante frecuencia delante de ellos. Cuando detectaron que algo le pasaba y le preguntaron qué era, ella les contó las vejaciones sexuales que estaba sufriendo, y le aconsejaron que denunciase, o incluso que le mordiese o chillase. Pero ella les decía que tenía que soportarlo porque el trabajo era lo más importante para ella. Todas estas manifestaciones no las hizo a todos ellos como un grupo, sino que lo fue contando a cada uno por separado cuando cada uno de los empleados se interesaba por lo que le estaba sucediendo.

      b) Apreciaron todos ellos que el estado físico de la denunciante fue empeorando, encontrándola muy desmejorada y habiendo detectado que había adelgazado muchos kilos.

      c) Algunos le aconsejaron que escupiese en una servilleta el semen de su boca, para así poder tener alguna prueba física que evidenciase las vejaciones de que estaba siendo objeto, cosa que finalmente hizo.

      d) Incluso la acusada se dirigió a una gestora para recabar información sobre lo que le podría ocurrir laboralmente si abandonaba el trabajo, ya que su jefe le estaba acosando, contando entonces que él le proponía tener relaciones sexuales con ella, sin dar entonces mayores especificaciones ni concreciones, cosa que por demás no es especialmente relevante a estos efectos, ya que lo que sí se considera aquí importante es que llegó a consultar a personas ajenas a la empresa una situación de acoso sexual y las diversas posibilidades que podrían darse si ella se iba del trabajo o lo denunciaba. En todo caso, este concreto proceder, recabando consulta externa a la empresa, corrobora que la denunciante no se había inventado todo esto.

   3. Las servilletas que contenían semen constituye otra evidencia especialmente importante. Obviamente no se tomará en consideración el resultado pericial que atribuye al acusado la identidad de dicho semen, puesto que la toma de ADN se hizo sin contar con asistencia letrada, cosa absolutamente imprescindible según reiterada jurisprudencia. Aun así, sí se tomará en consideración que dicho análisis pericial indicó que las servilletas contenían espermatozoides, cuya identidad finalmente se desconoce. Si todo esto es así, y por tanto la denunciante presentó servilletas conteniendo espermatozoides, que ella atribuye al acusado, este tribunal estima que así es, pero no porque lo diga el informe pericial, sino porque se llega a la convicción de que, existiendo esas servilletas con espermatozoides, y diciendo la denunciante que son del acusado, no cabe pensar en que aquélla haya obtenido espermatozoides que tengan una procedencia distinta, dadas todas las circunstancias que se han venido valorando.

5. - El primer parámetro de valoración decíamos, es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

   La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

   En el caso actual las características físicas o síquicas del testigo no presentan deficiencia alguna, y en consecuencia no afectan a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad.

   La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

   El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad.

   Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

   No obstante, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

   Así el deseo de indemnización como reparación del ilícito penal cometido, en absoluto puede considerarse espurio, sino legitimo; la cuestión es previa, si el ilícito existió, donde el dato de la petición indemnizatoria poco esclarece.

   Y tampoco el deseo de venganza motivado por el despido, invalida este criterio, cuando resulta que los abusos son narrados por la víctima a diversos compañeros, lógicamente con diversa notación del alcance de los mismos según la confianza que mediaba con el interlocutor, vigente el contrato de trabajo y con relevante antelación al invocado despido, de donde en absoluto debe entenderse la denuncia como reacción vindicativa, sino ejercicio de legítimo derecho, cuando la situación de manifiesta superioridad, inexistente el vínculo laboral, se diluye.

6. - El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

   Tampoco son atendibles las objeciones del recurrente, en relación a este criterio. El mero hecho de que conviviera con otro nacional, mientras se tramitaba el divorcio en su país de origen, en nada desdicen su situación de necesidad, con tres hijos dependientes de ella, analfabeta o de escasas luces intelectuales, sin conocimiento fluido del español, lo que igualmente explica que soportara los abusos, incluso cuando tenía regularizada su residencia en España, pues lógicamente en su situación resultaba incierta la suerte en el hallazgo de otro puesto laboral, y difícilmente sostenible la mera situación transitoria de carencia de recursos económicos.

   En cuanto a la cuestionada manera de manifestarse los abusos, lo que es extraño y anómalo es el abuso en sí, pero dentro de esa anormalidad, pautas de conducta como las descritas, criminológicamente no integran situaciones excepcionales.

   Concurriendo igualmente elementos corroboradores destacados por el Tribunal de instancia a partir de los:

   i) Testimonios de diversos compañeros de trabajo:

   - Las declaraciones de los compañeros sobre la existencia de los abusos, comunicada con reiteración por la denunciante, con bastante antelación a cuando fueron denunciados.

   - El desmejorado y paulatino deterioro físico y anímico.

   - Fueron los mismos compañeros los que le indicaron que se limpiara y recogerá el semen en alguna servilleta.

   ii) Informes periciales sobre el estado de la víctima:

   - El informe psiquiátrico forense de 24 de junio de 2013: "el estudio es sugerente y compatible con un cuadro de etiología vivencial, originado por situaciones estresantes (factores psicogénicos desencadenantes) de ser ciertas las manifestaciones.

   - El informe psicológico que aprecia en las dos ocasiones que acudió a consulta la necesidad de tratamiento de psicoterapia, presentado sintomatología caracterizada por pensamientos recurrentes sobre los episodios traumáticos vividos...

   - El informe psiquiátrico forense de 5 de septiembre de 2013, que ratifica las conclusiones del emitido el 24 de junio de 2013.

   Es cierto que ninguno de ellos integra prueba plena; de ahí su mera invocación como elementos corroboradores de la credibilidad de la declaración de la víctima, en cuanto que acreditan diversos elementos periféricos de la misma.

7. - El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales efectivamente supone:

   a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

   b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

   En el caso actual, el recurrente, el primer reproche que realiza es la existencia de diversas contradicciones en relación a la fecha inicial de los abusos, la periodicidad de los mismos y el lugar del inmueble en que se realizaban; pero sucede que al margen de la dificultad de expresión en nuestro idioma, dada la duración de los mismos y la consecuente dificultad de concreción de fechas, pues los abusos lógicamente se presentarían escalonados y la periodicidad tampoco respondía a criterio cronológico preciso y aunque hubiera una habitación más frecuente utilizada, nada empece a que eventualmente se utilizara otra dependencia.

   Reitera esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario al del recurrente (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

   En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

   En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

   Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

   Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

   La narración nuclear es mantenida, al margen de las matizaciones derivadas por la cuestión concretamente interrogada; al margen de que los abusos narrados a terceros no los describiera siempre con la gravedad que se manifiesta en el relato de hechos de la sentencia, es lógicamente comprensible, pues el pudor determina el grado de confidencialidad, según el estado de ánimo y la confianza que medie con el interlocutor. En delitos de esta naturaleza, resulta frecuente y en nada socava la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima la tardanza en su denuncia por la dificultad de narrar lo sucedido (vd. STS núm. 1028/2012 de 26 de diciembre ).

   En definitiva, de lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio detallado y enriquecido con aspectos circunstanciales muy significativos por parte de la víctima, aunado con las corroboraciones descritas, además de suficientemente motivada, es ajustado en su juicio deductivo a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

El segundo motivo lo formula también por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2 , en relación con el derecho a no autoincriminarse y guardar silencio.

Considera el que resulta objetable la valoración que hace la Audiencia Provincial de Valencia del ejercicio legítimo del derecho a no declarar del acusado durante el acto de juicio oral. Afirma, que a partir del momento en que la Audiencia Provincial admite la posibilidad de que el acusado diera una explicación alternativa a los hechos denunciados, es incongruente afirmar que no se albergan dudas acerca de la culpabilidad del acusado; sin que sea aplicable al caso la jurisprudencia acerca de la valoración del silencio del acusado cuando el cúmulo de pruebas de cargo así lo reclame (doctrina del TEDH sentada por el Caso John Murray contra Reino Unido, cuya sentencia es de 8 de febrero de 1996 ).

Efectivamente, el rechazo a dar explicaciones, como indicaba esta Sala, en la STS núm. 849/2014, de 2 de diciembre con cita de las SSTS 711/2014 de 15 de octubre y 487/2014, de 9 de junio , no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente: De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal.

Doctrina, desde cuyo contenido, el motivo debe desestimarse. Es cierto que la valoración del silencio del inculpado como indicio probatorio, requería que hubiera mediado una lícita identificación del ADN resultante de las servilletas entregadas por la denunciante; pero la sentencia no indica expresamente que el silencio integre un indicio más; y en cualquier caso, una vez que la acusación ha satisfecho la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, confirma racionalmente la participación criminal del inculpado, como hemos desarrollado en el fundamento anterior, sin mención del silencio del inculpado, de conformidad con la doctrina de esta Sala, la valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.

Desde esa perspectiva, carente de valor probatorio, pero lícitamente utilizado, una vez existente prueba de cargo, en la argumentación valorativa, cumple su función en autos. Así la STC 9/2011, de 28 de febrero , donde el subrayado ha sido ahora añadido:

En la STC 202/2000, de 24 de julio , recordamos "la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke, § 44 ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray, § 45 ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders , § 68), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre , FJ 5). Pues bien, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" ( STC 202/2000, de 24 de julio , FJ 3). Y en el mismo sentido es de recordar la STC 26/2010, de 27 de abril .

De este modo, para justificar el rechazo de la queja es suficiente recordar que, según ha quedado dicho en el anterior fundamento jurídico, la condena de la demandante no se sostiene en la valoración contra reo de su negativa a prestar declaración, ni tampoco se ha invertido la carga probatoria haciendo descansar en la recurrente la obligación de acreditar su inocencia. Frente lo que expresamente sostiene la demandante de amparo, y como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la condena no ha descansado en prueba indiciaria sino en prueba directa consistente en las declaraciones de las testigos víctimas y en las conversaciones telefónicas intervenidas, operando el recurso al silencio del imputado en la Sentencia de instancia como un elemento adicional o de refuerzo . Como quiera, en fin, que en el supuesto presente el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) debe ser desestimada.

De modo que el motivo debe ser desestimado, pues previamente a su valoración, como antes desarrollamos, ya existía prueba de cargo.

El tercer y último motivo lo formula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 181, apartados 3 y 4 del Código Penal .

Argumenta, que de la narración de hechos probados e incluso de todas las manifestaciones de los testigos, el recurrente hizo todo lo posible por regularizar la situación de la Sra. Valentina . De hecho se presentaron los documentos para regularizar su situación en una primera ocasión y, posteriormente en otra hasta que finalmente en noviembre de 2009 se consiguió regularizar la situación de Dña. Valentina y poder hacer el contrato de trabajo; sin que conste por otro lado que el Sr. Ildefonso fuera un jefe autoritario, ni que marcara una diferencia con sus trabajadores, sino al contrario, los trabajadores, algunos de ellos incluso despedidos cuando declararon en el acto de juicio oral, manifestaron la educación y el respeto de mí representado, con todos, incluida la Sra. Valentina ; de donde no resulta predicable, concluye la situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Añade, también la recurrente que utiliza la palabra "pensó", es decir que la Sra. Valentina pensó que si no accedía a hacerle la felación perdería su puesto de trabajo. Dando por bueno esto, sigue argumentando la percepción de que si no accedía a la relación sexual demandada por el Sr. Ildefonso iba a suponer no su pérdida de trabajo, pues como dicen también los hechos probados de la sentencia, en este momento pendía su contratación, solo podemos decir que era algo subjetivo que la testigo podía percibir, pero que en nada se ajustaba a la realidad, al contrario mi representado hizo todo lo que pudo por arreglar la situación ilegal de la testigo. La que la Sala considera amenaza, de que si no accedía podía perder su puesto de trabajo, tampoco está dotada de eficacia alguna, la perdida de trabajo nada tuvo que ver con la supuesta relación sexual.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar porque el motivo elegido, requiere obligada observancia de la narración de hechos probados, donde se expresa que los actos de felación se realizaban siempre bajo la amenaza de que si no accedía podría perder su trabajo ; constricción de la amenaza, que se afirma existente y no meramente percibida por la víctima. De otra parte que consiguiera legalizar su situación laboral, tras la práctica de las felaciones, no es indicativo de que el acusado no las realizara, la inferencia de que legalizó precisamente porque las felaciones no se interrumpieron es inferencia más concorde con la narración probada. Y la causa concreta de la extinción de la relación laboral, una vez consumado el delito, no tiene relevancia para evitar la calificación realizada.

Es cierto que en el pasaje anterior se indica, ella pensó que si no accedía a hacerle la felación perdería su puesto de trabajo, cosa que ella consideraba como lo más importante, dado que tenía tres hijos a los que alimentar ; pero el pensar y reflexionar, en modo alguno impiden la calificación de prevalimiento; pues es en los casos de intimidación cuando el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado; mientras que en el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual ( STS nº 542/2013, de 20 de mayo .)

Este es el caso de autos, donde la sentencia recurrida pone de manifiesto, el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una se encuentra en tal situación de inferioridad que restringe su capacidad de decidir libremente, por una parte, una mujer emigrante, en situación irregular, falta de formación, falta de conocimiento del idioma, dependencia laboral, y del otro el empleador, quien le proporciona el salario necesario para la subsistencia de la víctima y de los tres hijos a cargo, así como de obtener la regularización de residencia y laboral en España, que se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad para obtener las relaciones sexuales descritas.

A estos efectos, la jurisprudencia ha señalado que debe afirmarse en el aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo, de la que el primero es consciente que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación ( STS nº 305/2013, de 12 de abril ).

Concurren pues los requisitos exigidos para su estimación:

1. Situación de superioridad que ha de ser manifiesta; tal como se ha descrito.

2. Que dicha situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima; tal como acaece en autos y describe la narración fáctica, al ser la causa eficiente de que acceda a practicar las felaciones descritas. Y

3. Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual; consciencia igualmente descrita en la narración de hechos, cuando describe en un pasaje del primer apartado del hecho segundo, que el acusado insistió y le recordó que estaba pendiente su contratación laboral .

El motivo se desestima.

Indica el párrafo segundo del artículo 901 LECr , que si se desestimara el recurso, se declarará no haber lugar al recurso y se condenará al recurrente en costas.