STS, 16 de Febrero de 2016

Con fecha 27 febrero 2004 fue otorgada escritura pública mediante la cual la entidad financiera Eurohipo AG, Sucursal en España, concedía a Residencial Ríos Rosas, S.L un préstamo hipotecario por importe de 85 millones de euros, pactándose en la estipulación vigesimosegunda la cesión del derecho al cobro de las rentas de alquiler del inmueble, para el caso de impago de alguno de los vencimientos descritos en la cláusula sexta del contrato y transcurrido, al menos, un mes desde dicha fecha de impago o bien el caso de un vencimiento anticipado del préstamo.

La interesada presentó la escritura ante la Comunidad de Madrid junto con la correspondiente autoliquidación, en la que sobre una base de 104.125.000 € se aplicaba el tipo del 1%, resultando una cuota de 1.045.250 €.

Sin embargo, en 30 noviembre 2005 se notificó a Residencial Ríos Rosas, S.L. liquidación por el concepto de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base imponible de 104.125.000 €, a la que se aplicaba el tipo del 1%, resultando una deuda tributaria que ascendía de 1.102.640,96 €.

La motivación de la liquidación era la siguiente:

"Las escrituras públicas que documenten la constitución de derechos reales (anticresis) en garantía de préstamos, están sujetas a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados por tratarse de escrituras que tienen por objeto cantidad o cosa valuable, contienen un acto inscribible en el Registro de la Propiedad o en el Bienes Muebles y no están sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni a los conceptos Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Operaciones Societarias" ( artículos 27 , 28 y 31 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre ).

Por tanto, procede practicar liquidación al prestatario, aplicando el tipo de gravamen del 1 pr 100, aprobado por la Comunidad Autónoma de Madrid, sobre una base imponible correspondiente al importe de la obligación o capital garantizado , comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará por base el capital y tres años de intereses ( artículos 29 , 30.1 y 31.2 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre y 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AJD" .

La entidad Residencial Ríos Rosas, S.L., formuló contra dicha liquidación reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, que dictó resolución estimatoria, y por ello anulatoria de la liquidación, de fecha 21 de noviembre de 2008.

La COMUNIDAD DE MADRID interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que dictó resolución desestimatoria, de fecha 28 de abril de 2011.

El Fundamento de Derecho Tercero de la resolución del TEAC recoge la razón de decidir en los siguientes términos:

"Dispone el art. 31.2. del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 se septiembre: 2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley , tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

Por su parte, dispone el Código Civil en su art. 1881 que: "Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de una inmueble de su deudor con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses si se debieren y después al capital de su crédito ".Es caracterísitica esencial en esta figura de garantía real, la cesión de dichos frutos (en este caso, las rentas por alquiler) para el pago de intereses y, en su caso, del principal, mientras que en este supuesto, como se establece en la citada cláusula " El prestamista tendrá derecho al cobro de las rentas de los alquileres solo se haya producido el impago". No existe, por tanto, una aplicación directa de los frutos al pago de los frutos del inmueble al pago de los intereses o capital del préstamo, como es características de la anticresis sino que, como cláusula de mayor garantía , junto a la responsabilidad hipotecaria , se establece la de la posibilidad de ceder en garantía dichos derechos arrendaticios en caso de impago o de retraso en el pago por el período superior a un mes.

Como se razonaba en la resolución recurrida: "La doctrina define el derecho de anticresis entendiendo que existe una desmembración del dominio. Por un lado, el deudor continua siendo propietario del inmueble, pero pierde con respecto a éste su uso y goce, que pasan a poder del acreedor hasta la total cancelación de la deuda. En ciertos aspectos, es muy similar a la prenda, pero éste recae sobre bienes muebles y el acreedor prendario solo la guarda en garantía de su crédito, sin valerse de sus frutos. Con relación a la hipoteca, ambos contratos tienen por objeto inmuebles, pero en la hipoteca la propiedad y el uso quedan en poder del deudor, mientras la deuda no resulte incumplida."

Debe desestimarse el recurso interpuesto de acuerdo con lo expuesto, ya que la garantía constituida en este caso no es contra lo alegado por el recurrente, un derecho real de naturaleza inmobiliaria o inscribible, de conformidad con la legislación hipotecaria y por tanto, no es objeto de tributación en concepto de Actos Jurídicos Documentados".

La COMUNIDAD DE MADRID interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acaba de hacerse referencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la Sección Novena de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 919/2011, dictó sentencia desestimatoria, de fecha 24 de abril de 2014 .

No conformándose con la sentencia dictada, el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID preparó recurso de casación contra la misma y una vez que se tuvo por preparado, lo interpuso, por medio de escrito presentado en este Tribunal en 1 de agosto de 2014, en el que solicita su revocación.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación por escrito presentado en 2 de diciembre de 2014, en el que solicita se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto, con imposición de costas procesales a la recurrente.

Habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo, la audiencia del nueve de febrero de dos mil dieciséis, en dicha fecha tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia expone las posiciones de las partes en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que se dice:

"La parte recurrente fija como términos del debate la concreción de si el pacto en que la anticresis consiste, constituido en la escritura pública de 27 febrero 2004, ha de quedar o no sujeto a la modalidad de actos jurídicos documentados. Del examen de la resolución del Tribunal administrativo, la Comunidad de Madrid deduce que la cuestión litigiosa se reduce a aclarar si el derecho real de anticresis es o no inscribible y, en consecuencia, si está o no sujeto al mencionado impuesto. A juicio de la Comunidad Autónoma, en la escritura pública de referencia se constituyó un auténtico derecho real, en garantía de un préstamo y de manera adicional a otra garantía principal, esto es, la hipotecaria, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 4 del Texto Refundido del ITP y AJD a cuyo tenor "a una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato emprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de ellas". El precepto es claro en cuanto que sujeta al impuesto los distintos derechos que las partes hayan convenido ya consten éstos en una sola escritura pública o en varias por eso, la recurrente, afirma que habiéndose pactado dos garantías en la ya citada escritura de 4 julio 2007, ambas están sujetas al impuesto en su modalidad de actos jurídicos documentados. Por lo que se refiere al sujeto pasivo, considera que debe ser prestatario y no la entidad financiera dado que nos encontramos ante la modalidad de actos jurídicos documentados y no ante la de transmisiones patrimoniales onerosas.

El Abogado del Estado hace suyos los argumentos recogidos por la resolución impugnada del Tribunal Económico- administrativo Regional de Madrid interesando la desestimación del recurso.

El Procurador Sr. Alvarez-Buylla, en representación de la sociedad codemandada entiende por no se dan los requisitos mínimos imprescindibles para que el contrato esté sujeto a la modalidad de actos jurídicos documentados."

Finalmente en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto, la sentencia expone la "ratio decidendi" del fallo desestimatorio:

"Habiendo quedado planteada la cuestión litigiosa como se acaba de indicar el objeto de la presente sentencia no puede ser otro que el de determinar si el derecho de antícresis está sujeto o no al impuesto de transmisiones, modalidad de actos jurídicos documentados.

Debemos recordar que el artículo 28 del Texto Refundido de la ley que regula el impuesto que nos ocupa regula el hecho imponible en la modalidad de actos jurídicos documentados al disponer que "están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31". Este último precepto dispone, a su vez, en su apartado segundo que se encuentran gravadas "las primeras copias de las escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto una cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, o a los conceptos por trasmisiones patrimoniales o operaciones societarias".

Lo que exige la norma transcrita, entre otros requisitos, es que el negocio sea inscribible. Pero esa cualidad de inscribible puede ser negada bien porque el acto no tenga acceso al registro por no tratarse, por ejemplo, de un derecho real o bien porque habiéndose pactado un derecho real tenga algún defecto formal que impida la inscripción en tanto no sea subsanado. Tampoco a esto dar respuesta la Nota del Registrador.

A la vista de las alegaciones de las partes y tras detenida lectura de la cláusula 22ª de la escritura antes transcrita, la Sala no puede compartir la tesis expuesta por la Comunidad de Madrid.

Dicha cláusula no constituye una anticresis, ni siquiera un derecho real. En efecto,

En primer lugar, en la anticresis el acreedor debe tener la dirección económica del inmueble pues siendo indiferente que el mismo entre en efectiva posesión de la misma, lo cierto es que sí debe tener facultades para dirigir la "explotación del inmueble", de las que se carece en el presente caso. Y es que la cláusula vigésima segunda del préstamo hipotecario no contempla a favor del acreedor (es decir, EUROHYPO A.G., Sucursal en España) el ejercicio de la dirección económica del inmueble. Nótese que si el prestatario, no arrendara el inmueble, el prestamista no podría obtener ni frutos ni rentas del inmueble, lo que es contrario al pacto anticrético.

En segundo lugar, EUROHYPO A.G., Sucursal en España no se ha hecho cargo del pago de contribuciones y cargas del inmueble, ni ha soportado los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble, lo que, a falta de pacto en contrario, le corresponde al acreedor anticrético según el artículo 1.882 del Código Civil .

En tercer lugar, la anticresis, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, debe llevar aparejada el derecho a instar la venta del inmueble para satisfacer el crédito garantizado, al señalar el artículo 1.884 del Código Civil que "el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, [...] el pago de la deuda o la venta del inmueble". Pues bien, como fácilmente se colige por la mera lectura de la cláusula, en ella no se otorga al acreedor anticrético ningún derecho a vender el inmueble para hacerse pago de las cantidades garantizadas por la cesión de rentas.

En cuarto lugar, prestamista y prestatario no pactaron que la cesión de rentas vinculase a terceros adquirentes del inmueble (como debiera suceder en un verdadero derecho real).

En quinto lugar, tampoco puede considerarse que dicha vinculación se halle implícita en el texto de la cesión de rentas, ya que las partes no han manifestado en ningún momento la voluntad de constituir un derecho real, una anticresis o cualquier otra figura que implique la vinculación de un hipotético tercer adquirente (en el derecho real, "el derecho debe seguir a la cosa").

En sexto lugar, aunque es cierto, como afirma la actora que la cesión de rentas no se limita a las rentas del contrato de arrendamiento identificado en la cláusula (el vigente en ese momento), pese a que en vía administrativa el prestatario afirmó lo contrario, lo cierto es que no se pactó que el acreedor percibiera otros "frutos del inmueble" ( art. 1881 del C.c .) que no fueran los del arrendamiento vigente en el momento de otorgamiento de la escritura, o uno contratado en momento posterior. Es decir, la cláusula no reconoce al prestamista el derecho a todos los frutos o rentabilidades del inmueble hipotecado.

En sexto lugar, la Ley del impuesto de AJD no requiere que el negocio se inscriba. Basta con que sea inscribible. Pero que dicho negocio no era inscribible en el presente caso resulta evidente dado que el Registrador no practicó la inscripción de la cláusula en cuestión.

QUINTO .- Por otro lado, el art. 15.1 del Texto Refundido dispone que "la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de garantía." Por ello, aún cuando se entendiera que la cláusula 22ª constituye un derecho real de anticresis, lo que, como se ha dicho, no es aceptado por la Sala, no estaría sujeta al impuesto como la Administración pretende.

Pero es que, además, la tesis aquí acogida se ha visto refrendada por el TS en sentencia de 20 de diciembre de 2012 en la que desestima un recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta misma Sección en la que se acogía idéntica doctrina. En efecto, en dicha sentencia se recoge: " Junto a las anteriores razones, la Sala de instancia añade una más: que en aún en el supuesto de que se considerara que nos encontramos ante derecho real de anticresis, se excluiría la sujeción del negocio al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, pues al haberse constituido en garantía y simultáneamente con un préstamo hipotecario, le estaría vedado a la Administración someterle a la tributación pretendida, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre .

Vamos, precisamente, a detenernos en este último razonamiento, por cuanto si llegáramos a confirmar su acierto resultaría irrelevante entrar a analizar el resto de los argumentos esgrimidos por la Comunidad de Madrid, pues la sujeción a tributación por el ITPAJD del préstamo con garantía hipotecaria por el concepto de préstamo, (se materializó mediante la autoliquidación efectuada por el prestatario el 31 de octubre de 2002), implica que la constitución en el mismo acto de cualquier otro tipo de fianza o de derecho real de garantía tendente a asegurar su cobro no estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, pues como prevé el artículo 15.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993 EDL1993/17918 "La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo".

La crítica que con relación a este extremo despliega la Comunidad de Madrid se fundamenta en la infracción por parte de la Sala de instancia del artículo 4 en relación con el 28 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , al inaplicarlos indebidamente. Y ello se debe a que entiende que la Sala ha confundido la regla del artículo 15.1 aludido, que se refiere a la modalidad Transmisiones Patrimoniales del Impuesto, con la modalidad Actos Jurídicos Documentados, por la que se giró la liquidación que nos ocupa, siéndole de aplicación a esta modalidad los artículos 4 y 28 invocados. En este sentido recoge amplios fragmentos de una Sentencia dictada también por la Sala de instancia, en la que resolviendo un caso muy similar al presente, se distinguió de manera correcta ambas modalidades.

Este alegato no puede ser acogido, pues viene a desconocer la realidad de lo actuado. Así, consta en la liquidación provisional dictada con fecha 10 de noviembre de 2003 por la Dirección General de Tributos que la misma se gira por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas), recogiendo de manera expresa que la misma se funda en, "Que de acuerdo con el artículo 7º B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre EDL1993/17918 , por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado son transmisiones patrimoniales sujetas la constitución de derechos reales, como la anticresis, estableciendo el artículo 8 º c) de la misma, que estará obligado al pago del impuesto a titulo de contribuyente aquél a cuyo favor se realice este acto".

Una vez fijado el hecho imponible, -insistimos constitución de un derecho real de anticresis-, la Dirección General de Tributos, a partir de la base imponible declarada 26.855.000 euros (importe del préstamo garantizado) le aplica el tipo de gravamen correspondiente a esta modalidad de Transmisión Patrimonial Onerosa que se fija en el artículo 11.1.b ) de la Ley, en un 1 por 100, dando como resultado una cuota tributaria de 268.550 euros a la que suma los intereses de demora.

En atención a ello no se aprecia que la realidad sobre la que pretende fundamentar su recurso la parte recurrente se haya producido, pues ni el hecho imponible devengado se corresponde con el propio de la modalidad Actos Jurídicos Documentados contemplado en el invocado artículo 28 de la Ley -están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31-, ni el tipo de gravamen aplicado se corresponde con el que se grava esta modalidad impositiva.

En consecuencia, nos encontramos en el presente caso ante la necesidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley del impuesto, que rige para la Modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pues de manera simultánea la Administración pretende sujetar a tributación con ocasión de la formalización de un acuerdo de préstamo con garantía hipotecaria, en el que se refuerza dicha garantía con la cesión del derecho de cobro de los alquileres de un inmueble propiedad de la prestataria, además de la constitución del préstamo, el establecimiento de un derecho real al que califica de anticresis, lo que carece de respaldo legal al preverse, en estos casos, la tributación con carácter exclusivo por el concepto préstamo ".

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso.."

El Letrado de la Comunidad de Madrid articula un solo motivo de casación, en el que por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción , alega infracción por la sentencia de los artículos 2.1 , 4 , 28 y 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y jurisprudencia aplicable en relación con los mismos.

A tal efecto, transcribe primeramente la cláusula de la escritura de préstamo, en la que se dice: "El prestatario cede en garantía irrevocablemente a favor del prestamista las rentas y todos los demás derechos de crédito presentes y futuros, basadas en los contratos arrendamineto. La presente cesión en garantía surte plenos efectos desde la fecha de la presente y se convertirá en cesión de pago, con transferencia de la propiedad de los fondos y valor liberatorio por la cantidad debida , en los supuestos definidos en la presente cláusula, sin que la obligación de pago hubiera sido satisfecha de otra forma" .

Entiende el Defensor de la Comunidad de Madrid que dicha cláusula debe entenderse como constitutiva de un derecho real de anticresis, suponiendo una garantía adicional a la de la hipoteca, lo que supone la sujeción al concepto de Actos Jurídicos Documentados, que se devenga instantáneamente al formalizarse el correspondiente documento.

Se aduce que no es obstáculo a la tesis que se defiende el hecho de que las partes no hayan empleado expresamente el término "anticresis", pues el artículo 2 del Texto Refundido prevé que " El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia".

En relación con la manifestación de la sentencia acerca de que la cláusula convenida no recoge expresamente todos y cada uno de los aspectos del contenido del derecho real de hipoteca, se alega igualmente que tal argumentación, meramente formalista, no se compadece tampoco con el artículo 2.1 del TRLITPyAJD, a que acaba de hacerse referencia, añadiendo que la cláusula pactada responde al concepto de anticresis previsto en el artículo 1881 Código Civil , según el cual "Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de intereses si se debieren y después al del capital de su crédito". Igualmente señala que el pacto afecta a terceros adquirentes, al resultar ello de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Y sobre la base de la tesis que acaba de exponerse se defiende la sujeción a Actos Jurídicos Documentados, según lo dispuesto en el artículo 28 del TRLITPyAJD - "Están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales en los términos que establece el artículo 31-" , precepto éste último, en el que se dispone el gravamen de "Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley ."

Finalmente, en relación con la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, acerca de que, aun en el caso de aceptarse la existencia de anticresis, se rechazaría la sujeción del negocio al ITP por aplicación del artículo 15.2 del TR, se alega que tal doctrina no sería aplicable en el presente caso, en el que se ha liquidado por Actos Jurídicos Documentados y no por el de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

El Abogado del Estado se ciñe a la argumentación de la sentencia para solicitar la desestimación del recurso de casación.

El problema que plantea la Comunidad de Madrid a través del presente recurso de casación ordinario ha sido resuelto de manera definitiva por esta Sala en la Sentencia de 15 de enero de 2015 , al estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina 1929/20013 interpuesto por la entidad IP 95 Sofinvest Sociedad de Integración de Servicios Financieros y de Inversión, S.A., contra la de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de Madrid (Sección Novena), de 25 de octubre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1266/2009 , que, ante una situación fáctica idéntica, había confirmado la liquidación por Actos Jurídicos Documentados practicada por la Comunidad de Madrid.

En dicha Sentencia se estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad antes indicada, acogiendo los argumentos de la primera de las sentencias de contraste, idénticos a los de la ahora recurrida antes transcritos.

En todo caso, en la Sentencia de esta Sala se añadía:

"Pues bien, debemos partir de que el Código Civil reguló, a última hora y de forma precipitada, la figura de la anticresis (en los artículos 1881 a 1886 ), disponiendo el primero de ellos que "Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho a percibir los frutos de un inmueble de su deudor con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al capital de su crédito".

No existe unanimidad en la doctrina acerca de todos y cada uno de los caracteres que adornan a la anticresis. Y así, por ejemplo, pese a que el artículo 1886 del Código Civil , concede al acreedor la facultad de retención posesoria y el artículo 1882 establece que es de cargo del mismo el pago de los gastos necesarios para la conservación y reparación de la finca, la Resolución de la Dirección Genera de los Registros de 15 de marzo de 1909 y gran parte de la doctrina consideran que no es esencial a la anticresis el desplazamiento de la posesión hacía el acreedor.

Si a lo expuesto se añade la regulación más perfecta de la hipoteca, no es de extrañar la escasa utilización de la anticresis como derecho real propio y diferenciado.

En cambio, si ha surgido como normal la incorporación a las escrituras de préstamo hipotecario, de una cláusula, a la que se denomina comúnmente "pacto anticrético", mediante la cual se concede al acreedor la facultad de recibir los frutos del inmueble para aplicarlos al pago de los intereses y después al capital, con efectos desde el momento en que reclame judicialmente el cobro del crédito garantizado con la hipoteca.

Pues bien, es cierto que la sentencia de contraste resalta la ausencia de determinados caracteres que no son esenciales para la configuración del derecho real de anticresis, pero también lo es que pone de relieve la falta de oponibilidad a tercero, sin la cual no puede concebirse la existencia del mismo.

Por ello, debemos dar la razón a la sentencia de contraste y no a la impugnada, puesto que el supuesto sobre el que se resuelve es el de un mero pacto de vinculación para las partes, pero sin producción de efectos respecto de terceros, no resultando por ello inscribible en el Registro de la Propiedad, según lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento Hipotecario , a cuyo tenor "No son inscribibles la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos casos se inscriba la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento o se tome anotación cuando proceda, de conformidad con el artículo 42 de la Ley." Y ello es ratificado por la nota del Registrador de la Propiedad, que, en contra de lo manifestado en la sentencia recurrida, resulta suficientemente expresiva, al indicarse en ella que se ha excluido de la inscripción "los pactos o cláusulas no inscribibles por constituir pactos obligacionales o carecer de eficacia frente a terceros", mientras que, en cambio, se practicó la única inscripción de la hipoteca constituida en la escritura.

En consecuencia, no dándose el presupuesto de que la escritura pública contenga acto o contrato "inscribible" ( artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre), resulta improcedente la liquidación girada por este último concepto y el recurso debe ser estimado, con anulación de la sentencia impugnada..."

La aplicación de los criterios expuestos en la sentencia a que acaba de hacerse referencia, obliga en aplicación del principio de unidad de doctrina a desestimar el recurso interpuesto, lo que debe hacerse con imposición de costas a la Administración recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de esta Jurisdicción , limita los derechos de la parte recurrida a la cantidad máxima de 8.000 euros.