STS, 15 de Febrero de 2016

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Febrero 2016
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sala Constituida por los Excmos. Sres. Magistrados y la Excma. Sra. Magistrada relacionados al margen ha visto el presente recurso de casación con el número 3071/2015 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Carvin Ceacero en nombre y representación de Don Fermín contra Auto de fecha 22 de junio de 2015 , desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra Auto de fecha 7 de mayo de 2015 dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares 81/2015 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida El Abogado del Estado en la representación que ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Auto de fecha 7 de mayo de 2015 contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"LA SALA ACUERDA.- Denegar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de D. Fermín en relación con las resoluciones del Ministerio de Interior, de fecha 23 y 28 de enero de 2015, objeto de las actuaciones. sin pronunciamiento en costas".

SEGUNDO

Contra dicho Auto presentó recurso de reposición la representación procesal de Don Fermín , dictando la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, para su resolución, Auto de fecha 22 de junio de 2015 en el que acuerda: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 7 de mayo de 2015 , confirmándolo en su integridad. Imponer las costas a la parte recurrente".

TERCERO

Notificado el anterior Auto, la representación procesal de Don Fermín , presentó escrito ante dicha Sala y Sección preparando el recurso de casación contra el mismo. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, El representante legal de D. Fermín interpone recurso de casación contra el Auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de 2015 , posteriormente confirmado por Auto de 22 de junio de 2015 , por los que se denegó la medida cautelar solicitada contra las resoluciones del Ministerio del Interior de 23 y 28 de enero de 2015 que denegaron el asilo solicitado por el hoy recurrente.

El recurso de casación, planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción de los siguientes preceptos:

  1. Artículos 9 y 24 de la Constitución en relación con los artículos 2 y 3 de la Ley 12/2009 y los artículos 1 y 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 28 de junio de 1951, y el art. 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , al considerar que cumple los requisitos para tener la condición de refugiado, dada su ex pertenencia a un cartel del narcotráfico colombiano, por lo que existe un principio de apariencia de buen derecho en apoyo a su solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido.

  2. Artículo 37 de la Ley 12/2009 , al considerar que cumple todos los requisitos para permanecer en España por razones humanitarias y de vulnerabilidad que desaconsejarían el retorno a su país de origen. Argumenta que no tiene vínculos afectivos ni familiar alguno en Colombia, estando su esposa e hijo en España, por lo que su vuelta a Colombia implicaría la ruptura del único vínculo familiar que tiene, la fragmentación de la unidad familiar, el desamparo del hijo menor del recurrente que se vería privado de la presencia de su padre y la posibilidad de llevar una vida digna, al carecer en dicho país de medios de vida. Invocando también el art. 15 de la Constitución y el art. 3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos (riesgo real de sufrir tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes).

  3. El artículo 62.1.a ) y e) en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992 , por la falta de motivación de la resolución administrativa sobre la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 20 de la Ley de Asilo , que, a su juicio, sería otro nuevo elemento indicativo de la apariencia de buen derecho.

  4. Artículos 130 a 136 de la LJ , por entender que la no suspensión de la ejecutividad del acto administrativo puede dar lugar a daños de difícil reparación o irreparables y su ejecución haría perder la finalidad legítima al recurso. Argumenta que la no adopción de la medida cautelar positiva solicitada ocasionaría graves perjuicios al actor pues conllevaría ponerlo en situación de grave peligro para su integridad personal y vida y una violación del principio "non refoulement" o no devolución al país de origen del que ha tenido que huir y dejaría en desamparo a su esposa y su hijo menor.

  5. Vulneración del artículo 3 de la Ley 12/2009 por entender que existen indicios suficientes para apreciar que se encuentra en alguno de los supuestos previstos en el artículo 3 de la ley de asilo.

  6. Vulneración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 39.1 de la Constitución , por cuanto toda su familia reside actualmente de forma legal en España y la no suspensión del acto conllevaría la expulsión del recurrente vulnerando los derechos de su familia y especialmente de su hijo menor de edad, lo que, a su juicio, constituye un nuevo indicio de apariencia de buen derecho y de prevalencia del interés del recurrente sobre el interés general.

  7. Vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que permite la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo si la ejecución puede hacer perder al recurso su finalidad legítima y la que sostiene que la tutela judicial efectiva incluye la tutela cautelar. También entiende vulnerado el principio de apariencia de buen derecho, atendiendo a las circunstancias relevantes en relación con las circunstancias personales y familiares del recurrente y la situación en su país. Y finalmente porque la ejecución del acto implicaría su expulsión lo haría inviable la ejecución de una eventual sentencia favorable, porque aunque se le otorgara la condición de protegido, aunque se le localizase en el extranjero, no se le podría compensar, ni moral ni económicamente.

Y suplicando a la Sala: "[...] y tras la tramitación legal oportuna, dicte resolución con estimación de este recurso, case los mismos, declarando la nulidad de estos, resolviendo de conformidad a la súplica de nuestra solicitud y en su consecuencia acordando la medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido en cuanto a la salida obligatoria del recurrente de España en el plazo de quince días, condenando al pago de las costas a la parte demanda".

QUINTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "[...] y previos los trámites de rigor, dicte resolución desestimándolo".

SEXTO

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 9 de febrero de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente recurso de casación impugna los Autos de la Audiencia Nacional, de 7 de mayo de 2015 y de 22 de junio de 2015 , por los que se denegó la medida cautelar de suspensión contra las resoluciones dictadas por el Ministerio del Interior de 23 y 28 de enero de 2015 que denegaron el asilo solicitado por D. Fermín .

El Auto de 7 de mayo de 2015 razonó la improcedencia de conceder la medida cautelar solicitada por entender que los motivos de temor que alega no se incardinan en el ámbito de la Convención de Ginebra y al no haber denunciado los hechos ante las autoridades de su país, añadiendo que no se aprecia que la denegación de la tutela cautelar pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima. Y el Auto de 22 de junio de 2015 añadía que la posible salida del territorio por quién ha visto denegada su solicitud de protección internacional no implica que el recurso pueda perder su finalidad legítima, pues la mera solicitud de protección internacional no puede significar el reconocimiento de un derecho temporal de residencia en España, sin que tampoco sea imposible la ejecución de una eventual sentencia favorable, añadiendo finalmente que los perjuicios que alega son inherentes a la situación y que el pretendido desamparo de su familia no deriva de la denegación de la solicitud de protección internacional.

SEGUNDO

El recurrente pretende la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la denegación de asilo y, en consecuencia su permanencia en nuestro país mientras se tramita el presente recurso, y funda su impugnación en alegaciones de fondo en las que se cuestiona la indebida denegación de su solicitud de asilo con otras propias de la tutela cautelar que solicita.

Procede centrarnos en estas últimas, dado que el debate sobre la procedencia de concederle o no la condición de refugiado integra la cuestión de fondo y es, por tanto, ajena a la tutela cautelar que ahora se debate.

El recurrente sostiene la procedencia de la medida cautelar argumentando la apariencia de buen derecho que tiene su solicitud de asilo, la existencia de graves perjuicios caso de expulsarle de nuestro territorio poniéndolo en grave peligro su vida e integridad personal, la violación del principio " non refoulement " o no devolución al país de origen del que ha tenido que huir, la perdida de la finalidad del recurso ( periculum in mora ) y la ruptura de su vínculo familiar, dejando en grave situación de desamparo a su esposa y su hijo residentes en España.

Este Tribunal en su sentencia de 14 de octubre de 2008 (rec. 193/2007 ), posteriormente recogida en el ATS, sección 1 de 6 de marzo de 2014 (rec: 2957/2013 ), ha sostenido que "la valoración de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen ( STS de 5 de junio de 2003 ), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta".

En el supuesto que nos ocupa no se aprecia la apariencia de buen derecho, pues sin perjuicio de que no corresponde en este momento dictaminar sobre la concurrencia en el recurrente de los requisitos para obtener la condición de refugiado, cuestión está que está reservada a un análisis más detallado cuando se conozca el fondo del recurso, las razones invocadas en vía cautelar no avalan la apariencia de buen derecho pretendida. El solicitante funda su petición de asilo en haber sido escolta de un narcotraficante en Colombia y ser perseguido por los grupos que trafican con droga por no querer matar a un amigo de la infancia que se pasó una banda rival. Y aduce, al mismo tiempo, tener miedo a la reacción de los paramilitares colombianos por haber sido su padre narcotraficante a pequeña escala, lo que implicaría una persecución por grupos de delincuencia organizada común sin que conste que haya solicitado, ni se le haya denegado, protección por las autoridades de su país. Al mismo tiempo consta que presentó su solicitud de asilo en enero de 2015, pese a que afirma haber entrado en España en el 2002 sin dar una explicación razonable sobre las razones por las que no solicitó el asilo durante todo ese tiempo. Y afirma haber estado 6 años en prisión por un delito de violación cometido en España y solo cuando ha sido internado en un centro de expulsión presenta su solicitud de asilo. Dicha solicitud dista mucho de presentar una apariencia de buen derecho que justifique por sí misma la obtención de la medida cautelar solicitada.

Por lo que respecta a su expulsión y la vulneración del principio de no-devolución y la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de no acordarse la medida de suspensión solicitada, debe señalarse que, a reserva del examen de fondo que la Sala de instancia haga en su momento de la veracidad y naturaleza de las circunstancias a las que se refiere, el examen liminar no permite acceder a la suspensión solicitada pese a las posibles consecuencias que la misma pudiera acarrear en relación con su permanencia en España, en detrimento de los intereses públicos asociados al recto uso del derecho al reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (rec. 1698/2010 ) y se reiteró en el ATS de 6 de marzo de 2014 (rec. 2957/2013 ), pues de otro modo toda petición cautelar en relación con una denegación de asilo determinaría la automática suspensión de la ejecutividad de tal medida, al margen de las circunstancias objetivas y personales invocadas, sin que esta conclusión sea asumible. Por lo demás, si no se aprecia una apariencia de buen derecho respecto a la situación de persecución descrita ni un peligro real derivado de su eventual retorno a Colombia, es claro que tampoco procede considerar vulnerados el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y/o del "principio de no devolución o non refoulement" establecido en el art. 33.1 y 32.3 de la Convención de Ginebra de 1951 " ni la "doctrina internacional europea establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, especialmente en su sentencia de 15 de noviembre de 1996 " al respecto", tal y como afirmamos en la STS, Sección 3ª de 21 de junio de 2011 (rec. 4663/2008 ).

Resta por examinar los invocados perjuicios que la inmediata ejecución de la resolución denegatoria de su solicitud de asilo, con su consiguiente expulsión de nuestro territorio, tendría, a juicio del recurrente, respecto a la falta de arraigo actual personal, profesional y familiar en su país de origen y la incidencia sobre su situación familiar, al tener que separarse de su esposa e hijo que residen en España y a los que, según afirma el recurrente, le dejaría en situación de desamparo.

Tampoco esta alegación puede ser acogida, pues al margen de que la falta de arraigo personal y profesional en su país de origen no puede convertirse en una vía para obtener la condición de refugiado en España o para impedir su devolución a su país de procedencia, tampoco estos perjuicios se atisban en el caso del recurrente a la vista de las circunstancias personales y familiares descritas por el propio recurrente en su solicitud de asilo. El recurrente no presentó en el momento de la solicitud de asilo ni consta aportada en esta pieza cautelar, documentación que acreditase su arraigo profesional o laboral en nuestro país. Tampoco aportó documentos acreditasen su estado civil, y si atendemos a los datos que figuran en su solicitud de asilo, el recurrente afirmó tener cuatro hijos, tres de los cuales residen en Colombia, por lo que no puede negarse la existencia de vínculos o arraigo con el país de origen. Y por lo que respecta a su cónyuge y un hijo residentes en España, aunque esta circunstancia tampoco consta acreditada, y aun dando por cierto lo afirmado por él, su mujer y su hijo residen en Madrid y el recurrente vive con su hermano en Tarragona por lo que tampoco desde esta perspectiva es posible apreciar una desmembración de su unidad familiar, máxime cuando tiene otros tres hijos en Colombia y dos de ellos (nacidos en 1999) son menores que el hijo que reside en España, por lo que ni se sostiene la falta absoluta de vínculos con su país de origen ni la situación de desamparo y desmembración de su unidad familiar, sin que tampoco conste arraigo económico o profesional alguno en España, posiblemente motivado por su larga estancia en prisión.

Por todo ello no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen la adopción de la medida cautelar solicitada, debiendo desestimarse su recurso de casación.

TERCERO

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

FALLAMOS

Que, por lo expuesto, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fermín contra el Auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de 2015 , posteriormente confirmado por Auto de 22 de junio de 2015 , con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente, en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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