STS 860/2015, 23 de Diciembre de 2015

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2015:5807
Número de Recurso10522/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución860/2015
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por Visitacion Gloria , representada por la Procuradora Dª Rosa Martínez Serrano, Alfonso Bienvenido , representado por el Procurador Fernando Rodríguez-Jurado Saro y Segundo Federico y Nicanor Modesto , representados por la Procuradora Dª María del Carmen Armesto Tinoco, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 19 de mayo de 2015 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida LA COMUNIDAD DE MADRID y en su nombre la Letrada Dª Carmen Cabañas Poveda. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, instruyó Sumario nº 1/2013 contra Visitacion Gloria , Alfonso Bienvenido , Segundo Federico , Nicanor Modesto y Ruth Valle , por delitos de prostitución y trata de seres humanos, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que en la causa nº 4/2014, dictó sentencia con fecha 19 de mayo de mayo de 2015, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO. En fecha no determinada, pero a principios del año 2012, cuando la procesada Visitacion Gloria , mayor de edad y sin antecedentes penales, madre de la menor Rosalia Celestina , nacida el NUM000 de 1997, se encontraba en Rumania, acordó con sus hijos, los procesados, Alfonso Bienvenido , Segundo Federico (también conocido como " Zapatones ") y Nicanor Modesto , (también conocido como " Gamba "), todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, que estaban en España, el traslado de la citada menor a nuestro país con el objeto de dedicarla al ejercicio de la prostitución bajo el control y vigilancia de sus hermanos, y en el beneficio económico de todos ellos.

En ejecución de dicho plan, en enero de 2012 Visitacion Gloria dispuso que Rosalia Celestina viajara acompañada por una persona, a la que no afecta el presente procedimiento, y que fue notarialmente autorizada a tal fin por Visitacion Gloria ; los gastos del viaje los sufragó Nicanor Modesto . Una vez en España, Rosalia Celestina fue recibida por su hermano Nicanor Modesto que la alojó en el domicilio que compartía con su pareja, la también procesada Ruth Valle , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 n° NUM001 , Portal NUM002 , NUM003 , de Madrid, donde residió la menor hasta la llegada de su madre a España, que tuvo lugar en fecha próxima al mes de marzo de 2012, momento en el que se fue a vivir con ella al inmueble sito en la CALLE001 , n° NUM004 , NUM005 de Madrid.

Cuando Rosalia Celestina llegó a España, comenzó a dedicarse a ejercer la prostitución en el Polígono Industrial Marconi de Villaverde (Madrid), inicialmente inducida y determinada por sus hermanos Alfonso Bienvenido , Segundo Federico y Nicanor Modesto , y después de su llegada, también por su madre Visitacion Gloria . Todos ellos aprovecharon la situación de superioridad que ostentaban y las circunstancias de encontrarse en un país desconocido para ella, y sin otros vínculos familiares sociales. Los procesados ejercieron el control y una estrecha vigilancia de la actividad de prostitución que realizaba, determinando el lugar, el horario, el precio de los servicios y las demás circunstancias, y se quedaban con la totalidad del dinero obtenido en el desarrollo de la dicha actividad. Rosalia Celestina , permaneció en esta situación hasta el día 12 de junio de 2012, fecha en la que fue hallada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el domicilio de la C/ CALLE001 anteriormente citado.

SEGUNDO.- Además, y actuando de común acuerdo los procesados Alfonso Bienvenido , Nicanor Modesto , Segundo Federico y Visitacion Gloria , en fecha no determinada pero próxima al mes de marzo de 2012, se aprovecharon del ejercicio de la prostitución por parte de Candida Florencia , menor de edad en cuanto nacida el NUM006 de 1995, especialmente en el Polígono Marconi, aprovechando la situación de enamoramiento en la que la menor se hallaba con respecto al procesado Alfonso Bienvenido , con el que mantenía una relación sentimental. Alfonso Bienvenido la obligaba a acudir al citado lugar, aunque la menor no quisiera, y a mantenerse en el ejercicio de tal actividad, si no había obtenido el suficiente dinero, dirigiendo contra la misma expresiones insultantes y advirtiendo con causarle daño físico en caso de que desobedeciera sus instrucciones, llegando incluso a agredirla físicamente en varias ocasiones, una de ellas entre el día el 29 y el día 30 de abril de 2012, no constando que la menor sufriera lesiones, en tanto no acudió a recibir asistencia médica.

Candida Florencia era vigilada y controlada en todo momento por los hermanos Nicanor Modesto Alfonso Bienvenido Segundo Federico Visitacion Gloria y por la madre de estos, todos ellos conocedores y consentidores de la situación antes descrita, siendo los procesados quienes determinaban el lugar, horario, precio y demás circunstancias del servicio, quedándose los mismos con la totalidad del dinero obtenido.

TERCERO. La procesada Visitacion Gloria , además de lo anterior, se encargaba de concertar citas entre las menores Candida Florencia y su hija Rosalia Celestina , con terceras personas de avanzada edad a cambio de dinero."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS 1. Que debemos condenar y condenamos a Visitacion Gloria , a Alfonso Bienvenido , a Segundo Federico y a Nicanor Modesto como autores criminalmente responsables de:

  1. Un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, relativo a persona menor de edad, y con pertenencia a una organización u asociación, en concurso ideal con un delito de prostitución coactiva relativo a persona menor de edad, agravado por el parentesco; a Visitacion Gloria a las penas de doce años de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena; a Alfonso Bienvenido como autor de los mismos delitos, a las penas de once años y seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena; y a Segundo Federico y Nicanor Modesto , como autores de los mismos delitos, a las penas de once años de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena. Se impone la prohibición para todos los procesados de aproximarse a menos de 500 metros de Rosalia Celestina , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que la misma frecuente durante un período de 15 años; y a la procesada Visitacion Gloria , se impone la privación de la patria potestad en relación a su hija Rosalia Celestina .

  2. Un delito de prostitución coactiva relativo a persona menor de edad, a Alfonso Bienvenido a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y a Visitacion Gloria , Segundo Federico y Nicanor Modesto a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Se impone la prohibición para todos los procesados de aproximarse a menos de 500 metros de Candida Florencia , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que la misma frecuente durante un período de 15 años.

  1. Que demos absolver y absolvemos a Ruth Valle de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados.

  2. Los procesados Visitacion Gloria , Alfonso Bienvenido , Segundo Federico y Nicanor Modesto abonarán cada uno una cuarta parte de las costas procesales, e indemnizarán conjunta y solidariamente a Rosalia Celestina en la cantidad de 45.000 euros por los daños morales y psicológicos causados, y a Candida Florencia en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales y psicológicos causados. Se declara de oficio la quinta parte de las costas procesales causadas.

  3. Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Alfonso Bienvenido

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 188.1 , 2 y 4 , art. 177 bis 1.b , 2 , 3 , 4.b , 6 y 9 y art. 188.1 , 2 y 4 del CP .

  3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

  4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

    Recurso de Segundo Federico

  5. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por insuficiencia de motivación, arts. 24.1 y 2 de la CE .

  6. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la CE

  7. - Por infracción de Ley del n° 1 del art. 849 de la LECR, por inaplicación del rt. 177 bis 6 , 188.1 y 2 y 4b y 187 del CP .

    Recurso de Nicanor Modesto

  8. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva por insuficiencia de motivación ¬ art. 24.1 y 2 CE ¬.

  9. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  10. - Por infracción de Ley del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enj iciamiento Criminal, por infracción de preceptos de carácter sustantivo.

    Recurso de Visitacion Gloria

    ÚNICO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 819.2 de la LECrim .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de diciembre de 2015. En el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Alfonso Bienvenido

PRIMERO

Reitera en el primero de los motivos el ya esgrimido contra la primera de las sentencias dictadas en la instancia y que fue desestimado en la anterior sentencia de casación.

En ésta ¬numerada como 252/2015 de esta misma Sala¬ se rechazó dicho motivo por las razones expuestas en el primero de los fundamentos jurídicos. Dado que la de instancia dictada, ahora nuevamente recurrida, se limita a subsanar los defectos que determinaron su casación parcial, es claro que lo decidido en nuestra anterior resolución no puede ahora ser cuestionado sin quiebra de los efectos de cosa juzgada.

SEGUNDO

El segundo de los motivos denuncia lo que estima aplicación incorrecta de determinados artículos del Código Penal que tipifican la determinación a la prostitución en concurso medial con el de trata de seres humanos y otro de determinación a la prostitución.

Estima el recurrente que los hechos declarados probados no constituyen los citados delitos, ni en relación a la víctima menor Dª Rosalia Celestina ni en relación a la también menor Dª Candida Florencia . Niega la corrección de la calificación de los hechos que establece la existencia de organización, por considerar que los coacusados no van más allá de un clan familiar sin estructura compleja alguna y sin estabilidad.

Sin embargo, pese a acogerse al cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a continuación procede a cuestionar la declaración de hechos probados negando que tenga aval en los medios de que se dispuso en el juicio. Y pasa a analizar los que se practicaron para rechazar que autoricen la conclusión a que llega la sentencia de instancia.

En el motivo cuarto el amparo invocado es el del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar vulneradas dos garantías constitucionales. Por un lado la del derecho a la tutela judicial y, por otro, el derecho a la presunción de inocencia. Sin diferenciar sin embargo el fundamento de ambos alegatos. Ambos justifican el motivo con el mismo argumento: la falta de lo que se denomina soporte probatorio. Aunque el primero acaba siendo reconducido a la ausencia de argumentación de la conclusión probatoria.

  1. - Consideraremos ambos motivos conjuntamente. Porque, en lo que concierne al numerado como segundo, se olvida que el cauce del error de derecho con invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , obliga a someterse a la declaración de hechos probados, sin cuestionar ésta en cuanto los describe, y discutiendo únicamente la corrección de su calificación jurídica. Pero el recurrente, pese al marco en el que sitúa la impugnación, lo que hace, no es cuestionar la subsunción de los hechos en la norma penal, sino discutir el acierto en el establecimiento de lo relatado como probado.

    En consecuencia el motivo ni siquiera podía ser admitido, pero, dado que en el motivo cuarto acude al cauce adecuado para discutir el dato de lo que se declara probado, examinaremos ambos motivos juntos, aunque desde esa perspectiva de la existencia o no de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocado en el citado motivo cuarto.

  2. - Ciertamente en ese motivo se invoca también, como parte del contenido del derecho a la tutela judicial, el defecto en la exposición por la sentencia, recurrida por segunda vez de argumentos suficientes de la conclusión probatoria.

    Aunque suele reconducirse el defecto motivador a la garantía de presunción de inocencia, no es desacertado su alegación separada. Pero entonces conviene recordar cuando cabe tener por conculcado el derecho de contenido constitucionalmente garantizado.

    Al respecto damos por reproducido lo que dijimos en nuestra anterior sentencia por la que casábamos la de instancia primeramente dictada. En su fundamento jurídico segundo estimábamos el recurso por apreciar una insuficiencia argumental de la sentencia dictada por el tribunal de instancia.

    Lo que allí dijimos no parece haber sido del todo comprendido al redactar la segunda sentencia de la instancia. Prescindiendo del tono polemizador de ésta, trataremos ahora de suplir la persistencia en el yerro de construcción de la resolución jurisdiccional ante nosotros recurrida, aprovechando las leves modificaciones que en ella se han introducido, desistiendo de explicaciones didácticas en la medida que la voluntad refractaria a su recepción las haría probablemente inútiles.

    Pero, eso sí, sin dejar carente de justificación la decisión adoptada para dar el debido cumplimiento al deber lamentablemente tan poco satisfecho que la garantía invocada exige.

    Lo que, a un tiempo, resolverá la explicable queja tanto en lo que concierne a la exposición de justificación de las conclusiones probatorias, como al cumplimiento del canon constitucional de la certeza que cabe exigir sobre la veracidad de la imputación.

  3. - Examinaremos en primer lugar la imputación al recurrente de los delitos que tiene como víctima a Dª Rosalia Celestina , que la sentencia considera cometidos en concurso medial, aspecto éste del concurso que no es cuestionado.

    La sentencia (fundamento jurídico tercero) desdobla en dos ámbitos el examen de los medios probatorios. En el primero analiza de modo general los medios de prueba de que va a valerse, y en el segundo realiza plurales y personificados exámenes en relación a cada penado.

    El apartado 2 del fundamento tercero, glosa, diversificándolos, los medios documentales (A) periciales (B) y testificales (C). En la segunda sentencia que dicta, el tribunal de instancia, atendiendo en la medida que se consideró capaz a las admoniciones de nuestra previa casacional, enfatiza los párrafos que añadió, o los que consideró oportunos de los ya antes expuestos, con lo que vino a tratar de vincular los resultados proporcionados por aquellos medios con las conclusiones que, como fundamento del título jurídico de condena, relata en la descripción de hechos probados.

    En este sentido cobra singular relieve, dada la trascendencia que se atribuye al contenido de las conversaciones telefónicas grabadas, la argumentación por la que imputa la autoría a los diversos acusados comunicantes en aquéllas.

    En relación al aquí recurrente la recurrida toma (FJ tercero, 1, A, f) como datos que autorizan la citada conclusión: a) la declaración del Sr. Inocencio Cosme y b) una conversación grabada el día 7 de mayo de 2012. No nos aclara sobre los términos y condiciones de aquella declaración del Sr. Inocencio Cosme . Ni por qué afirma la sentencia que la policía acreditó la veracidad de dicha declaración. Pero en todo caso lo que sí reconoce la sentencia de instancia es que tal testigo solamente prestó declaración ante la Policía. Basta recordar al respecto la doctrina de este Tribunal, conforme a la constitucional, que priva a tales declaraciones de valor a efectos de enervar la presunción de inocencia. Por ello tal argumento es desechable. Por todos nos remitimos a las SSTS 283/2013 y 123/2015 .

    Pero sí cabe aceptar la conclusión sobre la autoría de la conversación, a través de la línea telefónica NUM007 , el hecho de que en su grabación se constata que es el propio interlocutor quien se identifica como D. Alfonso Bienvenido , el aquí recurrente.

    Respecto al concreto comportamiento atribuido a D. Alfonso Bienvenido , en relación a la menor Dª Rosalia Celestina , la tesis que justifica esa imputación se especifica en el apartado 3 del FJ Tercero. Siquiera con argumentos en parte inaceptables. Así en lo que concierne al uso del testimonio Don. Inocencio Cosme , por razón de la ya muy conocida doctrina constitucional, y no seguida en la sentencia recurrida, que excluye su valor cuando es emitida solamente en sede policial.

    Se ampara la sentencia para motivar su conclusión de manera muy determinante en las conversaciones grabadas al recurrente. Seguiremos ahora los concretos pasajes que la sentencia se cuida de enfatizar como relevantes tal como se indicaba en anterior sentencia de esta Sala.

    Así, en lo que se refiere a la naturaleza de su relación con Dª Rosalia Celestina el día 25 de abril de 2012 este recurrente le dice a " Morrines " que "mañana le va a dar una buena paliza a Dª Rosalia Celestina por todo lo que ha hecho". Y eso inmediatamente de mantener una conversación con Dª Rosalia Celestina en la que le dice que no va a recibir dinero ni de " Morrines " ni de Dª Candida Florencia , evidenciando a un tiempo la ascendencia que ejerce sobre todas ellas y eso en el contexto del indudable ejercicio de la prostitución por todas. El 15 de mayo de 2012 se graba otra conversación en la que el aquí recurrente anuncia a Dª Candida Florencia que a Dª Rosalia Celestina "le va a pegar y le va a tirar de los pelos" Pocos días después, el 23 del mismo mes, cuando Dª Rosalia Celestina llama a su hermano recurrente, éste le insulta cuando aquélla le da cuenta de los resultados que ese día (no) obtiene en su actividad de prostitución y le ordena seguir hasta la madrugada, a lo que la menor contesta "vale" evidenciando clara sumisión a la voluntad del recurrente, constatada cuando en las horas siguientes reitera conversaciones con la menor para controlar su ubicación y dedicación.

    La relación de parentesco con Dª Rosalia Celestina no es discutida.

    Ciertamente la sentencia de instancia no se detiene en exponer cuál es el concreto verbo típico de los previstos en el artículo 177 bis que se considera que describe el comportamiento de trata de personas imputado al recurrente. En el apartado A) b) del Fundamento jurídico segundo.1 de la sentencia parece que se trataría de la acción de traslado . Pero, aunque proclama que en el mismo, desde el país de origen a España, todos los hermanos estarían implicados, lo cierto es que no se expone de manera suficiente la razón para atribuir participación al recurrente en esa acción. No obstante tal deficiencia de la recurrida es obviable, si entendemos como inferencia razonable que, dado el comportamiento posterior del recurrente, éste ya se había comprometido desde el inicio con esa acción de inmigración de su hermana. Y, por otra parte, en todo caso, aunque la sentencia no lo exponga así, los datos que reporta autorizan a atribuir a D. Alfonso Bienvenido una acción de captación de la menor Dª Rosalia Celestina para el ejercicio de la prostitución.

  4. - En lo que se refiere a la relación con la menor Dª Candida Florencia las conversaciones grabadas, que la sentencia, ahora en su segunda versión, enfatiza como trascendentes, son razonablemente suficientes para avalar la conclusión probatoria recurrida. Tanto en cuanto a la utilización de la violencia como a la funcionalidad de la misma para que la víctima ejerciera la prostitución.

    La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

    Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

    A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

    En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

    El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

    Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

    Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

    Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

    Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

    Cabe a esos efectos señalar las conversaciones del día 19 de abril de 2012 en que le dice a Dª Candida Florencia que deje de hablar con otra persona y la manda "largarse" de allí y, sin dejar de insultarla, le adelanta que "le va a dar". Horas después Dª Candida Florencia le dice que "hoy no paró ningún coche", expresión que solamente cabe entender como rendición de cuentas del ejercicio de la prostitución en ese día y lugar. La conclusión se corrobora por la lectura de otras frases de conversaciones grabadas ahora distinguidas en la sentencia recurrida. Como la del 20 de abril de 2012 en la que le pregunta cuanto ha ganado y a cuya respuesta reacciona furioso el recurrente ordenándole que "hagan algo ya mismo"; y al día siguiente en nueva conversación con Dª Candida Florencia le recrimina que aún esté en casa (sobre las 19.33 horas) y el día 23 le dice que va a ir a casa y que "la (sic) va a pega", el 25 de abril le deja un mensaje en el teléfono de Dª Candida Florencia en el que incluye frases injuriosas como puta y zorra y le advierte "que no vuelvas mas a casa" demostrando nuevamente ejercicio de violencia y sumisión de la víctima en el ejercicio de la prostitución. El 26 de abril, en el contexto de tales violencia y control de la víctima, le recrimina que no estuviera "en su sitio hace un rato". Y en la del día 30 de abril contesta el recurrente a su interlocutor que Dª Candida Florencia está en casa y que le pegó y que va a ver si ahora quiere ir a trabajar.

    Se acomoda a pautas de lógica y experiencia común que tales frases, por su sentido en el contexto indicado solamente predican una conclusión: que el acusado imponía con violencia en el ejercicio de la prostitución por parte de las citadas menores Dª Rosalia Celestina y Dª Candida Florencia .

    Sobre la concurrencia de hechos susceptibles de ser calificados como una organización, en la que el recurrente se integraba, volveremos más adelante cuando valoremos la prueba en relación a los demás penados recurrentes sobre el mismo particular.

TERCERO

El tercero de los motivos dice ampararse en la habilitación para la casación que proporciona el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello para pretender que la afirmación de que la menor edad de Dª Candida Florencia era conocida por el recurrente no resulta, en parecer del recurrente, probada.

No indica que documento, de los que el precepto invocado reclama, es el que justifica la impugnación.

Y tampoco cabe, enmendando el defecto de técnica casacional para dar por formulado recurso al amparo del artículo 852 como vulneración de la presunción de inocencia, tildar de ilógica, o no aceptable conforme a experiencia común, la tesis de la ignorancia de tal dato por el penado.

Como la propia sentencia de instancia explica las diversas conversaciones grabadas que tratan sobre el dato de la edad de Dª Candida Florencia que, por ello, no le puede ser desconocida al recurrente. Este se limita a alegar la apariencia de la menor, pero no desvirtúa en su recurso el argumento bien trazado por la sentencia recurrida.

El motivo se rechaza.

Recurso de Segundo Federico

CUARTO

En el primero de los motivos reprocha a la sentencia de instancia que no haya enmendado en forma alguna las deficiencias que determinaron la casación de la dictada como primera, por lo que reitera el motivo alegado en el anterior recurso de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Estima el recurrente que la segunda sentencia de instancia se limita a transcribir el texto de la primera y que "lo único que pretende es justificar su anterior resolución" manteniendo la insuficiencia de motivación.

Ya hemos visto como la sentencia segunda, ahora recurrida, lleva a cabo un loable esfuerzo de discriminar de la primera la incompresible obsesión por transcribir, al modo de un mero actuario, largas grabaciones de conversaciones intervenidas, pasando ahora a seleccionar cuáles de tales datos son los que el Tribunal estima más relevantes para avalar la conclusión probatoria. Puede que ello no enmiende la defectuosa profusión de datos de obvia y evidente inutilidad para tal argumentación. Pero al menos permite, ahora, saber cuales eran las razones que, específica y concretamente el Tribunal atendió. Lo que hace posible ahora controlar la adecuación de tales premisas y subsiguientes conclusiones al canon requerido por la garantía de presunción de inocencia. Como comprobaremos al examinar el motivo referido a esa garantía.

Por ello este primer motivo debe ser rechazado.

QUINTO

1.- El segundo de los motivos denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Niega haber convenido con sus familiares "a principios de 2012" que la menor Dª Rosalia Celestina viajara a España, argumentando que él no vino a este país hasta el mes de marzo de tal año. Niega conocer que su hermana ejerciera la prostitución y, por ello, que controlase tal actividad de la misma. Ni mantuvo relación, y menos control sobre otra persona, en concreto Dª Candida Florencia , ya que se limitó a convivir con su esposa alias " Santa " y su hijo menor de edad.

Critica la prueba atendida en la instancia. La documental sobe remesas de dinero a Rumanía que limita a 500 euros que no evidencia el hecho que le imputa. Y la sentencia recurrida nada especifica sobre este penado cuando relata entre la documental las remesas de dinero como demostración de fuente ilícita de obtención vinculada a la prostitución. Por lo demás el acusado reconoce que su esposa ejercía voluntariamente la prostitución siendo mayor y sin que sufriera violencia alguna, ni se formule por dicho hecho acusación de ningún tipo. Las fotografías aportadas no sitúan al recurrente entre quienes acompañan o controlan a quienes ejercen la prostitución en el polígono Marconi. La acreditación testifical policial de presencia en una sala de juegos un día determinado tampoco es base desde la que inferir con razonabilidad ninguna actuación referida a las menores víctimas de los delitos imputados. Ni la sentencia da cuenta de testimonios que den cuenta de la presencia del recurrente en compañía de las menores víctimas de los delitos aquí juzgados.

  1. - Examinados los argumentos sobre prueba de la participación de este acusado en la sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero apartado 4) comenzaremos por la referencia a los testigos D. Arsenio Dimas y D. Pascual Nemesio . De ellos dice la sentencia que "reconocen" al acusado, pero en modo alguno expone en ese apartado de la fundamentación por qué tal reconocimiento acredita la participación violenta imputada. Ni siquiera dice en relación con qué hecho le "reconocen". Buscando en el análisis genérico de la prueba de que hace la recurrida se comprueba que a D. Arsenio Dimas ( Eutimio Belarmino ) se le atribuye haber dicho a agentes policiales que trabajaba para los hermanos Nicanor Modesto Alfonso Bienvenido Segundo Federico Visitacion Gloria , lo que está lejos de ser referencia concreta al aquí recurrente, además de no ser base para inferencias como la de la dedicación a imponer actividades de prostitución. Al menos la sentencia de instancia no se esfuerza en vincular tal dato con la veracidad de lo imputado al aquí recurrente. El único dato que relata la sentencia es que a " Santa " la trasladó en una ocasión en compañía del recurrente.

    Y respecto del testigo D. Pascual Nemesio lo que nos cuenta la recurrida es que es un camarero de un local (Dados) que observó un incidente protagonizado por el hermano de D. Alfonso Bienvenido y que hizo reconocimientos fotográficos de Dª Rosalia Celestina y de Dª Candida Florencia y, ya en cuanto al recurrente dice que es hermano de D. Alfonso Bienvenido y que acudía al local. La sentencia no hace ninguna exposición de las razones por las que concluye que de ello se deriva que este recurrente asumía algún tipo de protagonismo en el ejercicio de la prostitución por parte de Dª Rosalia Celestina o Dª Candida Florencia . Ni siquiera de haber intervenido en la inmigración de su hermana. Carencia de espacio en la más que extensa literatura de la recurrida, que, pese a tal extensión, no es precisa en esos concretos datos.

    Resta pues el acervo probatorio contenido en las grabaciones de conversaciones telefónicas intervenidas. La sentencia recurrida analiza los elementos proporcionados por ese medio en el apartado B) a) del fundamento jurídico tercero. 4. Pero allí las únicas referencias a comportamientos de este recurrente son las que dan cuenta de que aconseja a su esposa no quedarse ¬se supone que para contactar con clientes de su actividad de prostitución¬ cerca de Dª Rosalia Celestina , o que Dª Candida Florencia dice a su interlocutor que aquél le pega a su esposa " Santa ", o que " Morrines " dice a D. Alfonso Bienvenido que la llevó el acusado citado al polígono sin añadir que con los mismos fueran las menores, de cuya prostitución trata este enjuiciamiento. Una de esas conversaciones, muy al contrario, recoge como el recurrente contesta a D. Alfonso Bienvenido que no sabe donde está Dª Rosalia Celestina . Solamente en una conversación de fecha 29 de mayo de 2012 habla con Alfonso Bienvenido , manteniendo éste una posición dominante mandándole que recoja a Dª Candida Florencia y a " Morrines " lo que parece aceptar.

  2. - Pues bien, a pesar de que la sentencia parece querer mejorar su discurso bien carente de argumentos sobre la actuación de este recurrente referida a las dos menores Dª Rosalia Celestina y Dª Candida Florencia , no acierta a ofrecer ninguna razón que no sea referirse al análisis de la prueba testifical que dice hecho en otro lugar. Pero ni indica qué testimonio ni por qué razón avala la participación de este recurrente. Vano esfuerzo, no ya por indolencia en la mera remisión, sino por la dificultad de encontrar en alguna parte de la sentencia ni una sola razón que alcance a justificar una condena acomodada a las exigencias de la presunción de inocencia invocada.

    En efecto esa garantía supone que, cualquiera que sea la convicción subjetiva de un Tribunal, se requiere que éste cuente con buenas razones para afirmar un hecho como probado, razones que deben venir avaladas por la lógica y la experiencia. Solamente así la certeza del Tribunal puede tenerse por objetiva. Y, por ello, asumible por los demás, no por la seguridad del Tribunal de quien no importa si dudó o no, sino si debía dudar.

    Y es claro que nada de lo enfatizado en esta segunda sentencia de la instancia lleva a concluir que el recurrente controlaba la actividad prostituida de las menores Dª Rosalia Celestina y Dª Candida Florencia . Ni siquiera los pasajes grabados, desde cuyo contenido cabe llegar a múltiples conclusiones diversas de la reflejada en la imputación.

    De ahí que, ante la carencia de razonabilidad en el discurso de la recurrida, debamos estimar, como haremos este recurso y, excluido el relato fáctico invocado para su condena, se impondrá su absolución en la segunda sentencia, sin que sea por ello necesario examinar los demás motivos que alega.

    Recurso de Nicanor Modesto

SEXTO

El primero de los motivos de este recurrente, que actúa bajo la misma defensa letrada que el anterior, se remite al correlativo de los formulados en nombre del citado D. Segundo Federico .

Nos remitimos pues a lo dicho para rechazar el recurso de éste para desestimar también el ahora examinado.

SÉPTIMO

1.- También esgrime este recurrente la vulneración de la garantía de presunción de inocencia, en el segundo de sus motivos , al amparo del Artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial siquiera hubiera sido más acorde al derecho vigente invocar el cauce del Artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega que los elementos probatorios esgrimidos para fijar los hechos, en cuya virtud se le condena, no son suficientes. En primer lugar porque la prueba documental relativa a los efectos del padecimiento de Dª Rosalia Celestina no acreditan lo que el recurrente discute, que es solamente su participación. En segundo lugar que las remesas de dinero por él efectuadas se limitan a 2.210 euros. Y ya se dijo que la sentencia recurrida no especifica las concretas cantidades objeto de las remesas ni quien efectúa cada una. Por lo que, no pudiendo dar por probado que este acusado dispusiera de mayor cantidad, es claro que no cabe desde el citado dato inferir, no ya la dedicación a la prostitución, que no es objeto de enjuiciamiento, sino la determinación a la misma de las dos menores tantas veces citadas.

También refuta la trascendencia, como base de inferencias que lleven al hecho imputado, las manifestaciones testificales. La irrelevancia, al efecto de la presencia en una ocasión, o varias, en la sala de juegos, ya ha sido advertida con anterioridad. Como el resultado de las vigilancias que, a lo sumo, ponen de manifiesto que el recurrente fue visto en un vehículo con otras personas en el polígono Marconi. En efecto la falta de identificación de las menores, víctimas de los únicos hechos aquí enjuiciados, impide dar relevancia probatoria a tal dato como base de inferencia razonable.

Sin embargo lo manifestado por Dª Cecilia Antonieta , invocada en la sentencia en el apartado de testigos, resulta más relevante. Aún cuando prestara juramento como perito, según el recurso, lo cierto es que lo hace sobre los datos en que funda su informe pericial (psicosocial). Y da cuenta de lo que percibe directamente. Y entre lo así afirmado incluye haber visto al recurrente llevando a cabo lo que "interpretó" (dice la sentencia) como actos de vigilancia en donde se encontraban las menores víctimas. Falta en ésta la descripción de los concretos actos que permitieran valorar la corrección de esa "interpretación", pero nada se dice al respecto, pese a la harto extensa literatura de la resolución recurrida.

En cuanto a la testigo protegida, dice el motivo, se refirió al recurrente para afirmar que nunca le vio trabajar en el polígono (Marconi), donde las menores ejercían la prostitución. Y la sentencia no permite prescindir de este alegato ya que, pese a que da cuenta de las manifestaciones de aquella testigo, no recoge ninguna en la que expresamente mencione, de manera específica, a este recurrente. Una vez más la extensión de la sentencia recurrida se revela disfuncional para acreditar datos que proclama probados.

Tampoco la sentencia nos permite tener por refutado el contenido de la declaración del testigo conductor, D. Arsenio Dimas , en el sentido alegado en el motivo

Habremos pues de acudir a la motivación expuesta en el apartado 5 del Fundamento jurídico tercero de la recurrida. En particular a los datos que en su segunda sentencia el tribunal de instancia discrimina como relevantes del resto del texto de la misma. En particular al dato de que fue este recurrente quien remitió el dinero necesario para posibilitar que la menor Dª Rosalia Celestina inmigrara a España. Incluso de acogerla en su domicilio inicialmente.

De las conversaciones grabadas resulta significativa la del día 22 de abril de 2012 entre D. Alfonso Bienvenido y D. Fulgencio Bernabe . Ésta le dice a aquél que D. Gamba había dicho a Dª Rosalia Celestina que la iba a matar si la veía trabajando en el mismo sitio que las otras y que se iba a quedar vigilando a Dª Rosalia Celestina . El 1 de junio D. Nicanor Modesto , aquí recurrente, habla con Dª Visitacion Gloria y tras preguntarle por Dª Rosalia Celestina "promete darle una buena paliza" por haberse ido todo el día por ahí. Y que llamó a gente que aparecía en la agenda de Dª Rosalia Celestina . Los días siguientes también habla con Dª Visitacion Gloria sobre el comportamiento de Dª Rosalia Celestina y anuncia que va a pegar a ésta.

  1. - Pues bien, de tales expresiones, sobre cuya credibilidad no se alcanzan a conocer razones para dudar, en cuanto proferidas sin saber que eran objeto de intervención, deriva tanto el ejercicio de violencia como el de un control exhaustivo, hasta el punto de manejar la agenda de Dª Rosalia Celestina , someterla a vigilancia y dar cuenta de palizas ya ejecutadas o de próxima ejecución, todo ello en el contexto de la prostitución, que nadie discute llevaban a cabo las menores.

Por ello cabe concluir que la certeza obtenida por el Tribunal, tal como deriva de la específica dación de cuenta por éste de estos últimos elementos de juicio en su segunda sentencia, y pese a lo inaceptable de los otros elementos que toma en consideración, puede calificarse de certeza objetiva por resistir el contraste con pautas de lógica y experiencia. Y no parece razonable admitir como conclusión posible la de referirse los interlocutores a otro D. Gamba o a otra persona llamada Dª Rosalia Celestina . Lo que satisface la exigencia derivada de la garantía (indebidamente) invocada como vulnerada respecto a la declaración como hecho probado de que el recurrente intervino en el traslado de la menor Dª Rosalia Celestina y actuó violentamente con la menor Dª Rosalia Celestina para que ésta llevara a cabo el ejercicio de la prostitución.

Lo que nos lleva a rechazar este motivo.

Ciertamente también se relacionan por la sentencia otras grabaciones de conversaciones en las que se alude a la otra menor Dª Candida Florencia . Así el día 25 le pregunta a Alfonso Bienvenido cuanto dinero han ganado Candida Florencia y " Morrines ". El siguiente 29, Nicanor Modesto habla con Caridad Lucia manteniendo una conversación sobre el comportamiento a observar por ésa, pero también por Candida Florencia en relación con alguien al que llaman "viejo".El día 2 de mayo Alfonso Bienvenido dice a " Morrines " que va a dejar a Candida Florencia y que él y el ahora recurrente Nicanor Modesto "le propinaron una buena paliza" a Candida Florencia la noche anterior.

Pero los enunciados, que tales textos permiten establecer, no constituyen base desde la cual quepa inferir, con obligada coherencia interna, acorde a exigencias de lógica, como única tesis concluyente la realidad de la violencia o control por parte de este recurrente en relación a la menor Dª Candida Florencia . Bien porque las frases son compartibles con la mera curiosidad sin quiebra de razonamiento lógico, bien porque se trata de expresiones proferidas por terceros cuya credibilidad puede cuestionarse.

En consecuencia este motivo ha de estimarse parcialmente.

OCTAVO

1.- En el tercero de los motivos da por reiterado lo alegado por el anterior recurrente en correlativo tercero de sus motivos. No examinamos ese motivo antes al casar la sentencia respecto a D. Segundo Federico . Lo examinamos a continuación.

  1. - La primera infracción que se denuncia, como infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistiría en haber estimado que el recurrente, y los otros penados, actuaron conformado una organización criminal cuando cometieron el delito de trata de personas penado en el artículo 177 bis del Código Penal . Es decir lo que se cuestiona es la aplicación del apartado 6 de este artículo en el delito cuya víctima es Dª Rosalia Celestina .

    Ha de partirse de que los términos del debate posible en este motivo exigen el pleno respeto a lo que se declara como hechos probados. Y éstos proclaman que los tres que van a ser penados actuaban coordinando esfuerzos, diversificando funciones y de manera estable en el traslado, acogimiento y determinación violenta a la prostitución de la menor Dª Rosalia Celestina

    Y ha de hacerse otra consideración. La pena impuesta sería procedente incluso sin la apreciación de ese apartado 6 del artículo 177 bis. Del Código Penal . La relación concursal de ese delito con el del artículo 188 lleva a imponer la pena conforme al artículo 77, todos del Código Penal . Sea conforme al denominado concurso ideal sea conforme al medial. La sentencia de instancia parece confundir ambas fórmulas ya que califica el concurso de medial en el fundamento segundo y de ideal en el fallo. En ambos casos debe estarse al apartado 1 y 2 del citado articulo 77 en su redacción vigente al tiempo de los hechos. Lo que no se cuestiona en ninguno de los recursos. La pena resultante será pues la de prisión de 8 años a doce años. La añadida de inhabilitación prevista en el apartado 6 es irrelevante dado que por aplicación del artículo 55 del Código Penal se aplica la inhabilitación absoluta.

    Ciertamente la actual redacción de ese artículo 77 diferencia entre el concurso ideal y el medial. En aquel caso la pena se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, mientras en el medial se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave individualizada conforme a los criterios expresados en el artículo 66.

    No obstante, dado que la sentencia, además (fundamento jurídico quinto), aprecia la concurrencia de la agravante de parentesco no combatida, en este delito, la pena sigue siendo aplicable en cualquiera de las opciones aunque no se acuda al subtipo de la actuación mediante organización criminal. Conforme al artículo 66 esa agravante obliga a imponer la pena de 8 a 12 años de prisión, prevista en el artículo 177 bis 1 y 4.b en su mitad superior. Es decir entre 10 y 12 años de prisión. Tramo en el que se encuentran las impuestas por tal infracción en la instancia.

    Así pues, sea porque no se combate el hecho probado, sea porque la estimación del recurso sería irrelevante, éste debe ser desestimado.

  2. - La segunda infracción vendría constituida por la aplicación del artículo 188 del Código Penal cuando, según el recurrente, lo procedente sería la aplicación del artículo 187, ya que para éste no consta la utilización de engaño violencia o intimidación en relación a la menor Dª Candida Florencia . Y que no procede la estimación de la agravante de organización.

    Olvida el recurrente que el hecho probado, que funda la imputación, no se limita a la atribución de actos de promoción o favorecimiento, sino que describe otros de mayor entidad antijurídica como son los de determinación violenta al ejercicio de la prostitución. Y que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto al hecho probado.

    Ahora bien, la estimación del motivo esgrimido por D. Nicanor Modesto y D. Segundo Federico en relación a su participación en los hechos que conciernen a la menor Dª Candida Florencia , excluye la estimación de la agravación por organización al reducirse la imputación de autoría estimada a solamente dos sujetos, y exigiendo aquélla, como recuerda la sentencia de instancia la actuación de más de dos personas en las condiciones típicas.

    El motivo se estima pues parcialmente.

    Con escasa repercusión en la pena, dado el error cometido por la sentencia de instancia que, pese a la agravación ordenada en el apartado 4.b del artículo 188 del Código Penal , que obligaba a imponer en la mitad superior la prevista en el artículo 188.2 (que era de cuatro a seis años de prisión) sancionó con penas comprendidas en la mitad inferior (cinco y cuatro años).

    Recurso de Visitacion Gloria

NOVENO

1.- Esta penada formula un único motivo alegando que los hechos que fundan el título de su doble condena, no pueden declararse probados sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia, siquiera, con técnica casacional claramente errónea, se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento criminal . Olvida que este precepto constituye un estrecho cauce por el que solamente cabe discutir si existió un error de valoración de prueba existente, que tal error se acredite por el contenido de un documento sin recurrir a complementos para su valoración y bajo la condición de que ningún otro elemento de juicio contradiga tal documento.

Pero la recurrente lo que lleva a cabo es una nueva valoración de todos los medios de prueba, sin contrastar su resultado con documentos de los que exige aquel precepto. Y lo que postula es que esa diversa valoración deja sin aval probatorio la conclusión de la sentencia. De ahí que, a fin de proporcionar tutela judicial a la justiciable, más allá de los errores técnicos de su defensa, examinemos su impugnación desde la perspectiva de la garantía constitucional antes citada.

  1. - Al respeto debemos advertir que no interesa en el recurso examinar tanto los elementos de juicio que no confirman la imputación, como si existen los que la fundan, con la certeza que la garantía constitucional exige, sin que pueda instaurarse una duda razonable derivada de la tesis alternativa alegada para refutar aquella imputación.

    En la sentencia de instancia hemos de esforzarnos en entrever cuales serán los argumentos para estimar enervada la presunción constitucional de esta recurrente los que vamos a examinar, una vez excluida la extensa enunciación de datos intrascendentes.

    La tendencia contumaz de la recurrida a globalizar los elementos de juicio por referencia a la totalidad indiscriminada de los acusados, dificulta seriamente detectar los argumentos concretos para valorar la justificación de la condena también de esta penada recurrente. Más cuando a la misma, a diferencia de lo que hace el Tribunal de instancia respecto de los otros penados, omite sin explicación la dedicación de un apartado específico en el fundamento jurídico tercero a esa exigible tarea de todo Tribunal de motivar su decisión eludiendo así la condición, no solo de perezosa, sino de arbitraria.

    Desde luego poco aporta a estos efectos proclamar que entre hijos y recurrente hubo contactos permanentes (FJ tercero.2) si no se explica el alcance de tales contactos o se limita a anunciar expresiones si no se especifica a quien se atribuyen tales expresiones, y más aún, en lo que ahora importa, si no son atribuidas a esta recurrente.

    Un elemento de juicio utilizado profusamente es la actuación de esta penada concertando citas con clientes para las dos menores prostituidas. Parte al efecto de conversaciones a través del teléfono NUM008 que se dice utilizado por la recurrente con fundamento en que fue hallado en el registro de su domicilio y grabadas bajo los número 9 y 18. (FJ tercero 2). Del testigo D. Pascual Nemesio apenas se obtiene en la sentencia el dato de que alguna vez la madre estuvo con los hijos en el local próximo al polígono Marconi. Respecto a los testigos clientes D. Celestino Simon , D. Baltasar Demetrio y D. Ruperto Guillermo , lo que la sentencia subraya que sea funcional a la prueba de cargo contra esta recurrente se limita a decir que el primero identificó a esta recurrente, pero no especifica con quien la identifica, y de ese modo cual es la actividad respecto de la cual recae tal identificación (pág 29 de la sentencia); que el segundo identifica a la recurrente como una tal Dª Zaira Zaida , facilitando un número de línea, que era el utilizado en un terminal hallado en el domicilio de la recurrente, pero tal declaración fue prestada en sede policial, indicando la sentencia que ése testigo D. Baltasar Demetrio declara que fue D. Ruperto Guillermo quien le presentó a la identificada en sede policial como Zaira Zaida , para concluir que de determinadas conversaciones, que ahí no se concretan en su contenido, se deriva, según el Tribunal de instancia, una "relación de cierta intensidad" expresión cuya generalidad la hace más que equívoca.

    Sin embargo el Tribunal de instancia añade ahora (pág. 30 de la nueva sentencia) en ésta segunda, sentencia para dar el ineludible cumplimiento al deber que se le recordó en la anterior de casación, que esos testigos identificaron fotográficamente a la recurrente como la persona que les presentó a las menores víctimas de los hechos que juzgamos. Tal medio de prueba, así descrito en su resultado, ya puede considerarse funcional para enervar la presunción de inocencia en cuanto a la participación de la recurrente. En la grabación de conversaciones intervenidas del día 27 de mayo (conversación nº 9) aparece la recurrente hablando con el testigo D. Ruperto Guillermo y pasándole el teléfono a la menor Dª Candida Florencia para que conversen. Y en la nº 19 Dª Candida Florencia cuenta que D. Alfonso Bienvenido le dijo que llama a la recurrente, que lo hizo y ésta le dijo "que mañana le va a hacer una visita".

    En las conversaciones grabadas de cuyo contenido da cuenta la sentencia se puede espigar más de una expresión reveladora de la aportación de esta recurrente a la explotación de las menores. Así en la del día 24 de abril de 2012 (conversación 194 obrante en la pág. 40 de la sentencia) D. Alfonso Bienvenido indica a " Morrines " que las menores deben entregar dinero obtenido en la prostitución a esta recurrente , madre de aquél. La cual aparece también como receptora de dinero, siquiera ya no procedente de esas menores sino de " Morrines " por orden de D. Alfonso Bienvenido , en la conversación (nº 201) del día 25 siguiente. El 8 de mayo Alfonso Bienvenido habla con quien, según parece desprenderse de la sentencia, es la recurrente, a la que dice "que salga con las chicas al polígono a ver si hacen algo" (pág. 45 de la sentencia). Y al día siguiente ¬(9 de mayo en conversación nº 798) una de las menores dice a D. Alfonso Bienvenido que va con su madre (se sobreentiende la recurrente) junto al viejo que la llamó y que reitera en el mismo día (en la conversación nº 805) en que dice la menor a D. Alfonso Bienvenido que fue con su madre para quedar con el viejo. El 28 de mayo (conversación nº 31) la recurrente le dice a su hija menor que "le va a dar un viejo". El 7 de junio (conversación nº 174) la recurrente habla con su hija menor que le dice que está con el viejo. Y el 9 de junio (conversación nº 195) la recurrente llama a la menor que no es su hija para pedirle que ponga en contacto con D. Segundo Federico ( Zapatones ) a la compañera de éste ( Santa ). Al día siguiente la recurrente da cuenta a D. Gamba sobre el paradero de la menor hija de aquélla (conversación nº 204), y oye impávida las amenazas de D. Nicanor Modesto dirigidas a la menor hermana de éste e hija de la recurrente. Más significativa es la conversación del 1 de junio de 2012 (la nº 114), en la que el hijo de la recurrente D. Nicanor Modesto regaña a su madre Dª Visitacion Gloria por haber dejado a la menor hija Dª Rosalia Celestina con el viejo. Y el día siete siguiente esta madre recurrente insiste advirtiendo a su hijo coacusado de que su hija menor víctima de los hechos juzgados "se tiene que ver con el viejo ".

  2. - La recurrente cuestiona la identificación de la misma como interlocutora en las conversaciones grabadas, pero, como la misma admite, el testigo policial dio cuenta en juicio de cómo se atribuyó a aquélla la línea utilizada en dichas conversaciones, por lo que este motivo no genera una duda razonable sobre la autenticidad de las voces como provenientes de esta penada.

    Tampoco deviene título de razonabilidad de la tesis que pretende desvincular a los clientes (D. Ruperto Guillermo y D. Baltasar Demetrio ) de los servicios de la recurrente, pues la sentencia hace una valoración razonable del testimonio de éstos no desvirtuada por lo alegado en el recurso. Ya advierte la sentencia de la reticencia de esos testigos a identificar a la penada. Pero eso no desvanece la información derivada del texto de las conversaciones sobre cuya autoría ya se dejó dada cuenta.

    Las tachas puestas a la acreditación de tal autenticidad -sentido de la expresión madre entre rumanos, funciones del intérprete de la conversación respecto a identificar al autor/a de la voz, falta de total literalidad de la conversación etc.- no alcanzan en absoluto la mínima entidad para hacer dudar razonablemente respecto del protagonismo dado en las mismas a la recurrente.

  3. - Como hemos dicho más arriba, la presunción de inocencia resulta indemne si el Tribunal adquiere una certeza más allá de su convicción subjetiva. Es decir si de su discurso cabe extraer que ha reflejado los enunciados reportados por cada medio probatorio, como justificación externa y desde los mismos ha inferido unas conclusiones, siguiendo pautas lógicas acomodadas a la experiencia común, como justificación interna, de tal naturaleza que excluyen otras posibles conclusiones alternativas a la imputación suficientemente razonables que pudieran debilitar la certeza expresada por la sentencia de condena.

    Tal como acabamos de exponer, relacionando los datos aportados por los medios probatorios con las conclusiones inferidas, en la medida que las correcciones incluidas en la segunda sentencia de instancia nos permitió, podemos convenir en que la condena no vulnera en modo alguno la presunción de inocencia acerca de la imputación de comportamiento de la penada que constituyen contribución convenida con los coautores a los actos de violencia determinante de prostitución de las dos menores y al traslado de la hija de la recurrente a España con la finalidad de dicha explotación sexual.

    Por ello el motivo y el recurso deben ser rechazados.

DÉCIMO

Las costas deben ser impuestas a los recurrentes cuya impugnación es totalmente rechazada , declarándose de oficio las de los recursos parcialmente estimados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos estimar parcialmente y así lo estimamos el recurso de casación formulado por Nicanor Modesto , y estimamos totalmente el formulado por Segundo Federico , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 19 de mayo De 2015 ; sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que dictaremos a continuación de esta de casación. Declaramos de oficio las costas derivadas de ambos recursos.

Por el contrario desestimamos en su totalidad los recursos formulados por Alfonso Bienvenido y Visitacion Gloria , imponiéndoles las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil quince.

En la causa rollo nº 4/2014, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Sumario nº 1/2013, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, por delitos de prostitución y trata de seres humanos, contra Visitacion Gloria , con DNI de Rumanía nº NUM009 , NIE NUM010 y nº de ordinal informático NUM011 , mayor de edad, hija de Salvadora Encarnacion natural de Buciumeni Jud Galati (Rumanía), Alfonso Bienvenido , con DNI de Rumanía NUM012 y nº de ordinal informático NUM013 , mayor de edad, hijo de Visitacion Gloria , natural de Tecuci (Rumanía), Segundo Federico , con DNI de Rumanía nº NUM014 y nº de ordinal informático NUM015 , mayor de edad, hijo de Visitacion Gloria , natural de Tecuci (Rumanía), Nicanor Modesto con DNI de Rumanía nº NUM016 , NIE NUM017 , y nº de ordinal informático NUM018 , mayor de edad, hijo de Visitacion Gloria , natural de Tecuci (Rumanía) y Ruth Valle , con DNI de Rumanía nº NUM019 , mayor de edad, hija de Heraclio Rodrigo y de Blanca Inmaculada , natural de Turda (Rumanía), en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de mayo de 2015 , que ha sido recurrida en casación por los condenados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados con las siguientes modificaciones: a) no consta probado que D. Segundo Federico , participara en forma alguna ni en la inmigración ni en la determinación a la prostitución de Dª Rosalia Celestina ni en la determinación a la prostitución de la menor Dª Candida Florencia ; b) tampoco consta probado que D. Nicanor Modesto participara en forma alguna en la determinación a la prostitución de la menor Dª Candida Florencia .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1.- Los hechos probados constituyen los delitos que se considera cometidos en la sentencia de instancia. El de trata de personas en concurso medial con el de determinación a la prostitución. Aún cuando el de trata de personas y determinación a la prostitución se ejecutaron mediante organización constituida por su coautores, el segundo de determinación a la prostitución de la menor Dª Candida Florencia se ejecutó por dos coautores sin existencia de organización, conforme dejamos expuesto en la sentencia de casación

  1. - De los delitos en concurso son coautores D. Alfonso Bienvenido , D. Nicanor Modesto y Dª Visitacion Gloria y del delito relativo a la menor Dª Candida Florencia lo son solamente D. Alfonso Bienvenido , y Dª Visitacion Gloria .

  2. - Procede imponer las mismas penas por razón de los delitos en concurso con que fueron sancionados en la instancia los que interpusieron los recursos rechazados. Pero, en lo que concierne al delito relativo a la menor Dª Candida Florencia , estimamos adecuada la pena de 4 años de prisión prevista en el artículo 188.2 con la de inhabilitación especial ya que la exclusión de la organización ha de repercutir en la rebaja del pena que, sobre la base de su existencia, había impuesto al sentencia de instancia.

  3. - En consecuencia debemos corregir el error padecido en la sentencia de instancia en cuanto a las condenas en costas (que condena a la totalidad de las costas a razón de una cuarta parte cada uno de los cuatro penados y después declara de oficio una quinta parte), aceptando por no discutido el criterio de formar tantas cuotas cuantos fueron los acusados.

Por ello

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Alfonso Bienvenido , Nicanor Modesto y Visitacion Gloria , como coautores del delito de trata de personas en concurso medial con el de determinación a la prostitución de menor de edad a medio de organización criminal, definidos en la sentencia de instancia y con la agravante de parentesco a la pena de once años y seis meses de prisión, once años de prisión y doce años de prisión respectivamente, en los tres casos con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad. Se impone . Se impone la prohibición para todos los procesados de aproximarse a menos de 500 metros de Rosalia Celestina , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que la misma frecuente durante un período de 15 años; y a la procesada Visitacion Gloria , se impone la privación de la patria potestad en relación a su hija Rosalia Celestina .

Asimismo condenamos a Alfonso Bienvenido y Visitacion Gloria , como coautores de un delito de determinación a la prostitución de menor de edad a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y a Visitacion Gloria , Segundo Federico y Nicanor Modesto a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Se impone la prohibición para todos los procesados de aproximarse a menos de 500 metros de Candida Florencia , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que la misma frecuente durante un período de 15 años.

Debemos absolver y absolvemos a Segundo Federico de los delitos por los que había sido acusado y a Nicanor Modesto del delito de determinación a la prostitución de la menor Dª Candida Florencia .

Y absolvemos a Ruth Valle .

Los penados abonarán cada uno la quinta parte de las costas de la instancia declarándose de oficio dos quintas parte. Indemnizarán los penados Alfonso Bienvenido , Nicanor Modesto y Visitacion Gloria , a la menor Dª Rosalia Celestina en la cantidad de 45.000 euros por los daños de toda naturaleza causados y a la menor Dª Candida Florencia en 20.000 euros por le mismo concepto.

Se abonará para el cumplimiento de las penas el tiempo que los penados hayan estado privados de libertad o sometidos a medida que autoricen a ese cómputo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRS. D. Jose Manuel Maza Martin y D. Antonio del Moral Garcia A LA SENTENCIA 860/15 DE FECHA VEINTITRES DE DICIEMBRE QUE RESUELVE EL RECURSO 10522/15.

I.

Vaya por delante la expresión de mi conformidad absoluta con la decisión adoptada, en todos sus aspectos: tanto en aquéllos que rechazan las peticiones, como en los que acogen alguno de los numerosos motivos de casación ventilados; y tanto con el fondo, como con las razones desarrolladas y atinadamente expuestas en la sentencia mayoritaria.

La discrepancia que da lugar a este voto concurrente versa sobre un aspecto que, pese a ser accesorio, me ha parecido que reclamaba la activación de este mecanismo procesal consistente en exteriorizar el disenso en el seno de un tribunal dando publicidad a una opinión divergente, que, en este caso se refiere a concretas valoraciones vertidas en la sentencia mayoritaria que no comparto.

No es sencillo manejar equilibradamente y con contención la institución del voto particular. Lo habitual es que el debate en cualquier asunto, incluso los aparentemente más simples, sea rico y que las coincidencias no siempre sean totales y absolutas. Y en lo externo -forma de expresarse; aspectos o argumentos que se enfatizan frente a otros...- cada ponente tendrá su estilo y su marca . No puede servir un voto particular para canalizar divergencias en esos puntos; menos en este caso en que está muy lejos de mis capacidades mejorar o ni siquiera alcanzar la forma analítica y a la vez clara, sintética, penetrante y profunda con que la sentencia va resolviendo cada motivo.

II.

Por eso las razones de este voto concurrente no radican en el afán -legítimo, pero insuficiente para formalizar una disidencia- de desmarcarse personalmente de determinadas valoraciones. Me parecen desde luego excesivos, innecesarios para la resolución del recurso y los reproches que se vienen a dirigir a la Sala de instancia; aunque entiendo que desde alguna perspectiva pueda estimarse que son adecuados, pertinentes y justos. Por mi parte no creo que pueda tildarse al Tribunal de instancia de contumaz; refractario a las indicaciones del Tribunal Supremo; deliberadamente perseverante en el yerro, pese a haberle sido puesto de manifiesto; inclinado a utilizar una sentencia para polemizar (aunque es objetivo que la literatura de la nueva sentencia desprende un aroma que evoca la humana contrariedad, que nunca degenera en lo incorrecto aunque sí en apostillas de desahogo, ante la necesidad de reelaboración) con un órgano superior; perezosa; arbitraria; indolente; o incomprensiblemente obsesionada con la transcripción masiva y sin criterio de conversaciones intervenidas. También se me antoja exagerado censurar al Tribunal por hacer caso omiso de la doctrina de esta Sala que niega todo valor a la declaración policial de un testigo, aunque hayan comparecido los agentes que la recibieron (acuerdo no jurisdiccional de fecha 3 de junio de 2015), como si fuese una obviedad, cuando la sosegada lectura de toda la doctrina del Tribunal Constitucional (que es expresamente invocada en la de instancia en sus últimos pronunciamientos) pudiera alentar fundadamente otra interpretación que ya esta Sala ha rechazado (en acuerdo, por cierto, de fecha posterior a la sentencia del Tribunal de instancia y no unánime).

El detonante de este voto concurrente pivota sobre otra consideración. Estimo que la sentencia mayoritaria con esas críticas de trazo, en mi opinión, demasiado grueso, lanza un mensaje a los Tribunales de instancia que puede causar desconcierto, y constreñir o generar una posición incómoda.

Con frecuencia nos lamentamos por déficits en la motivación fáctica o por ausencia en las sentencias de un apartado -separado o integrado con otros- destinado a dar cuenta del rendimiento de cada medio probatorio. Es ese defecto mucho más frecuente que el que aquí parece imputarse al Tribunal de instancia. Soy consciente de que las exigencias anudadas a la motivación pueden padecer no solo por defecto (lo que es mucho más habitual) sino también por exceso (acumulación inmoderada de citas jurisprudenciales o doctrinales sobre temas no discutidos; reproducción íntegra de todas las declaraciones...). Por pura estadística debe preocupar más el primer plano (déficits motivadora) que el segundo (excesos).

La sentencia debe contener, sin duda alguna, una recopilación más o menos sintética, pero completa, de los resultados probatorios. Puede dar lugar a un apartado específico aséptico y puramente descriptivo (así se hace muchas veces); o por el contrario puede ir enhebrada dentro de la motivación fáctica (al tiempo que se expresa la fiabilidad otorgada a un testigo se refiere lo que relató, v.gr.).

El desideratum es que la sentencia contenga todo lo necesario y nada más que lo necesario . A eso debe aspirarse aunque muchas veces no es fácil discriminar con acierto pleno entre lo necesario y lo innecesario; distinción, preñada de relativismo . Algunos -pese a ser conscientes de ello y utilizar técnicas de autocontención que muchas veces fracasan- tendemos a engordar el primer bloque -este voto quizás sea un ejemplo de ello-. Otros tienen más habilidades y oficio para conjugar completitud con claridad y síntesis -la sentencia mayoritaria puede ser ejemplo de esto otro en contraste con el presente voto particular-.

Alcanzar el equilibrio no es sencillo. No lo es en lo jurídico (contestar a todas las cuestiones implicadas y al explicar al justiciable en qué consiste el delito, pero eludiendo consideraciones obvias o que nadie ha suscitado o largas disquisiciones jurídicas sobre el dolo o la cansina repetición de los requisitos de un determinado tipo). Menos en el plano de la motivación dirigida al caso concreto (singularmente en lo fáctico -valoración de la prueba- plano en que también acecha el peligro de largas citas sobre la prueba indiciaria o el valor del testimonio de la víctima y patentes lagunas en lo que es la proyección al caso concreto). Pero también surgen esas dificultades para acertar con la medida justa en otros temas: v.gr. el uso de la discrecionalidad en la opción penológica concreta. Pues bien, puede hacerse todavía más difícil en lo que es la descripción aséptica y neutra (aparentemente neutra: la selección supone ya valoraciones implícitas) del material probatorio útil para justificar la convicción, especialmente cuando ese material es muy abundante como sucede aquí y no autoevidente. Si se realiza esa labor en la instancia, se complica la cuestión. El juzgador ha de tener presente al desplegar esa tarea (a veces engorrosa) no solo lo que para él ha sido singularmente determinante, sino también otros elementos que se le podrían antojar prescindibles, pero que son los que han certificado definitivamente la convicción de otro integrante del tribunal; o que para el tribunal llamado a revisar la valoración de la prueba pudieran constituir el dato accesorio o periférico secundario pero definitivo que acaba de cerrar el círculo y convierte en concluyente una deducción basada en prueba indiciaria. Cuando nos enfrentamos a prueba indiciaria (como es la que sustenta en este caso buena parte de los elementos que se dan como probados) la elección se torna más compleja. Hay que resaltar todos los indicios relevantes y al mismo tiempo exponer las pruebas que acreditan cada indicio. Puede que para el magistrado de la instancia le bastasen cuatro de entre las decenas de indicios concluyentes acumulados (los más determinantes), pero seguramente eso no disculpará en todos los casos de, al menos, apuntar los restantes. No puede olvidar, como expone la sentencia mayoritaria, que se trata no solo de justificar su personal certeza, sino de fundamentar una certeza objetiva, compartible.

III.

En esa tesitura puede asomar el fantasma que ejemplifica muy bien el viejo, popular y castizo juego de naipes español: en esta materia en la disyuntiva entre no llegar o pasarse es preferible lo segundo. Las valoraciones implícitas o explícitas de la sentencia mayoritaria inclinarían, sin embargo, a lo primero para ahuyentar el riesgo de una censura, un tanto agria según mis sensaciones, que se desliza en la sentencia mayoritaria.

No creo que sea un buen mensaje. Quizás en la sentencia de instancia hay datos probatorios prescindibles. El acopio de tantas conversaciones telefónicas transcritas literalmente (de todas formas un número escasísimo si se atiende al volumen total de diálogos obrantes en la causa pues supera ampliamente el millar: elegir de entre todos ellos unas decenas, para recogerlos debidamente sintetizados -a veces con una duplicidad lógica pues contienen prueba respecto de dos personas: los interlocutores- en la sentencia, con remisión al lugar de la causa donde se encuentran, y resaltando otras sin transcribirlos, aunque identificados suficientemente, no me parece muestra de indolencia) hace inevitablemente más tediosa su lectura. Pero me resulta poco ponderado reprochar ese esfuerzo. Las conversaciones telefónicas en delitos como los aquí perseguidos necesitan una contextualización. Solo agrupando varias (aunque algunas no sean inculpatorias, sino que se limiten a reflejar un tipo de relación, un estado perpetuado) se pueden interpretar contextualmente las más incriminatorias y decisivas a efectos del pronunciamiento condenatorio. Así lo explica la Sala de instancia: quiere recoger una muestra suficiente para plasmar la intensidad cronológica de la situación y el contexto de explotación. Y hace protesta expresa de que todas esa conversaciones reseñadas, a ellos, magistrados en la instancia, les resultaron relevantes para entender que el cúmulo de elementos indiciaros acopiados era suficiente. Asimismo explica por qué les pareció necesario -juicio que a la postre estará repleto de subjetivismo- transcribir un nutrido grupo de conversaciones, aquéllas que por su tenor literal resultan más sugestivas.

¿Podría alcanzarse ese fin contextualizador a través de unas consideraciones más generales con afán sintetizador, reservando la transcripción para algunas pocas más decisivas (lo que ha hecho la sala de instancia en la segunda sentencia valiéndose de recursos tipográficos)? Posiblemente sí; pero de ahí a considerar que la fórmula elegida es reflejo de indolencia, genera disfuncionalidad, o es manifestación de pereza o arbitrariedad, creo que media un largo trecho. Son preferibles esos excesos, a carencias que mermarían el deseable carácter autosuficiente de una sentencia (exigencia que ha de ser entendida con cierta racionalidad procesal, especialmente en aquéllos recursos -como es la casación a través de la presunción de inocencia- que con mayor o menor profundidad permiten la revisión de la valoración probatoria fiscalizando su suficiencia: sin entrar ahora en esta cuestión, no olvidemos cómo en los primeros pronunciamientos del TC abriendo las puertas de la casación a la presunción de inocencia el anclaje legal se establecía con el art. 849.2 LECrim , en un escorzo interpretativo que permitía tener como documento que determinaba el error en la valoración de la prueba toda la actividad probatoria desplegada en el Tribunal a quo).

IV.

Una referencia jurisprudencial puede servir de colofón pues refleja la diversidad de visiones en el seno de esta misma Sala sobre la metodología redactora en asuntos como éste. Es la STS 490/2014, de 17 de junio .

Tal sentencia admite con alguna reserva que no se transcriban las conversaciones esenciales, pero aconseja una mayor generosidad expositiva hasta el punto de considerar insuficiente la remisión a las escuchas para fundar dos condenas. Dos votos particulares enfrentados entre sí acompañan esa sentencia. En uno, se exige que la sentencia inexcusablemente recogiese esas conversaciones telefónicas fundantes de la condena. El otro es más complaciente con la deficiencia y la considera subsanable, aunque sea mediante la reelaboración en la instancia. Tres visiones diferentes sobre el mismo tema: ¿es necesario que la sentencia transcriba todas las conversaciones tomadas en consideración para la condena?

La jurisprudencia de esta Sala Segunda -dice la Sentencia- viene enfatizando en los últimos años la necesidad de una motivación completa y cumplida. La STS 396/2006, de 12 de diciembre , como tantas otras, tras resaltar que la infracción del deber de justificar la convicción vulnera lo prescrito en los arts. 120.3 y 24.1 CE desarrolla un riguroso análisis de lo que representa esa exigencia: "lo ofrecido en todos los casos y a través de esa tautológica reiteración, es sólo una síntesis conclusiva del resultado de la prueba, con la simple indicación de algunas fuentes (imputados, testigos y documentos), sin el menor análisis concreto de los elementos probatorios de cargo y descargo" que justifica la "expresión de perplejidad de los recurrentes, cuando se interrogan acerca del porqué de la atribución de valor convictivo a ciertos datos, y de la razón por la que otros carecieron de él para la sala, que, ciertamente, guarda silencio acerca de la ratio decidendi sobre tales particulares.".

"...lo cierto -prosigue esa sentencia- es que la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, de que el tribunal debe hacerla objeto. Pues, tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en vía de recurso, además de tener constancia del material probatorio, deben ser informados de lo que ha visto en él el juzgador. O lo que es lo mismo, han de conocer tanto su conclusión en tema de hechos, como las premisas probatorias de éstos. Especificación que obliga al juzgador a identificar y analizar los elementos de convicción estimados relevantes, con suficiente expresión en la sentencia, para que ésta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad bastante. Y, también, en la medida necesaria, a justificar el descarte de los tenidos por irrelevantes, cuando éstos aparezcan dotados de alguna calidad informativa.... Esta sala entre otras, en SSTS como la nº 855/06, de 12 de septiembre , 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo , ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar -que, como es sabido, tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio que funda la decisión, pero también permitir al propio tribunal un control de la racionalidad y rigor del propio discurso- no se satisface (ni siquiera en el caso del Jurado) con la mera alusión global a las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio. Que haría imposible formar criterio acerca de la racionalidad y el fundamento del juicio de hecho de la sala, que, incorrectamente, reserva para sí la razón de haber decidido como lo hizo". ...hay que rechazar una respuesta a la falta de motivación fáctica que consista pura y llanamente en zambullirse en la causa para buscar desde esta Sala Segunda la prueba que ha podido llevar al Tribunal a quo a dar como probados unos hechos o la participación de alguna persona. Esta premisa no es incompatible con la integración de la motivación de la sentencia con el examen de la prueba concreta a la que aquélla se remite. Así en ocasiones una mera referencia a las escuchas puede ser suficiente, cuando éstas son escasas y concretas o cuando son un elemento que refuerza o apuntala la convicción extraída de datos más "autoevidentes". Y es que la motivación siempre es contextual, no recae en el vacío. Una sentencia no ha de explicar absolutamente todo, incluso lo evidente, lo obvio o lo que nadie ha discutido (v.gr., que la muerte está acreditada por la autopsia).

Ayudará a comprender esta idea algún comentario adicional apoyado en ejemplos. Si el testigo de manera inequívoca y clara señaló al inculpado como autor de unos hechos, puede bastar como motivación fáctica la referencia a la única testifical. Pero si son múltiples los testigos, con manifestaciones contradictorias y vacilantes, la referencia genérica a la prueba testifical estará muy lejos de satisfacer esta exigencia de todo pronunciamiento jurisdiccional.

Esta consideración conjugada con las consecuencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que estimula a minimizar las respuestas anulatorias que postergan la resolución del asunto, limitándolas a los casos en que esa sea la única salida razonable, permite concluir que ese tipo de remisiones excesivamente genéricas como vehículo de una motivación fáctica que era deseable concretar algo más, pueden sobrepasar los estándares mínimos, cuando son complementadoras de otros elementos de prueba que se invocan expresamente, o cuando una somera constatación de la prueba aludida (testifical, intervenciones telefónicas, unos documentos....) revela sin necesidad de elucubraciones por qué la Sala ha encontrado en esos elementos apoyo a su convicción sin que eso suponga sustituir su papel, o arrogamos la función de valorar la prueba directamente sin la mediación del Tribunal de instancia.

Ni es procedente la trascripción en la sentencia de todo el resultado de la fuente probatoria convirtiéndola casi en un nuevo acta judicial (reproducción de la mayor parte de las escuchas, o de la declaración íntegra del testigo, o copia literal de las conversaciones o del documento...), haciendo superflua el acta (que está pensada precisamente para eso: para plasmar documentalmente la actividad probatoria y el resto de trámites del juicio oral) y engordando artificialmente la sentencia. Ni, en el extremo opuesto, tampoco lo es la simple referencia a las fuentes de prueba sin otros razonamientos ("la Sala ha alcanzado su certeza en virtud de los testigos", v.gr.). Esa fórmula genérica no suple la motivación. Aunque esto no es un dogma absolutamente generalizable: dependerá de cada asunto. Explicar que la duración de las lesiones se ha estimado probada "por el informe de sanidad"; o que la participación está acreditada "por la manifestación del acusado", puede bastar. Sería absurdo y superfluo explicar que el informe de sanidad ha sido realizado por un forense, que merece fiabilidad y que no encuentran razones para dudar de él; o que el acusado se autoinculpó y que no se adivina motivo alguno para que se haya autoatribuido una responsabilidad que no le correspondía.

No pueden elaborarse dogmas en materia de motivación fáctica: ni es una cuestión de extensión; ni basta en muchas ocasiones con leer la sentencia para determinar si una motivación concreta es suficiente. Será necesario habitualmente examinar el contexto y en particular la actividad probatoria desarrollada. Una motivación fáctica que se agota en la locución "el testimonio de X constituye la base de la condena" podrá ser óptima cuando X ha sido el único testigo; sus manifestaciones son concluyentes; agotan toda la actividad imputada (v.gr., un robo con intimidación), no se han aducido factores que pudiesen hacer pensar en una confusión o en una falsa imputación por animadversión o enemistad previa... Todas estas cuestiones solo se pueden calibrar con un examen somero de la actividad probatoria, del contexto y de los alegatos de las partes. Y será insuficiente si no se hace mención alguna de otros eventuales testigos que han sostenido lo contrario o que han reconocido a otra persona diferente; si ese testimonio no es concluyente ("no estoy seguro"); si no se han rebatido los argumentos aducidos para cuestionarlo (oscuridad del momento; rostro medio cubierto del autor; ...).

Una referencia a las intervenciones telefónicas sin más ("las escuchas acreditan la participación en los hechos") como única motivación fáctica será motivación pobre muchas veces. Pero tampoco ha de ser así siempre ineludiblemente: si son escasas las escuchas; la acusación solo ha reclamado que se reproduzcan dos o tres o unos pocos diálogos y estos son elocuentes, no podrá tildarse de insuficiente la motivación: en ese contexto se puede saber perfectamente sobre qué ha formado su certeza la Audiencia. No es necesario que la sentencia vuelva a reproducir la conversación (para conocerlas ya están el acta o las actuaciones). Es distinto si esas conversaciones telefónicas son abundantes, sus transcripciones voluminosas, se han llevado en su totalidad como prueba al plenario, o distan mucho de ser concluyentes por sí mismas. Será preciso en esos casos que la Sala explique más, lo que no consiste en transcribir las escuchas, o los testimonios; sino, contando con ellas, aflorar el razonamiento que le lleva desde esa prueba a la conclusión de culpabilidad.

De este ya largo excurso podemos extraer varias consideraciones:

  1. La motivación fáctica es parte esencial de toda sentencia; más si es condenatoria.

  2. La motivación fáctica no consiste en la reproducción neutra de los resultados de las fuentes de prueba. Esta reproducción no es imprescindible, por más que pueda ser muy aconsejable su sintética exposición (nunca su cansina reiteración convirtiendo algunos pasajes de la sentencia en una especie de "acta bis").

  3. La motivación en una sentencia condenatoria se dirige a explicar en primer lugar a las partes y derivadamente a toda la sociedad en virtud de qué elementos probatorios se ha considerado destruida la presunción constitucional de inocencia. Solo si se conoce esa justificación podrá atacarse fundadamente la sentencia desde esa perspectiva y será viable su control razonable a través de los recursos legales.

  4. Las exigencias de la motivación no se satisfacen con una genérica remisión a toda la prueba practicada o a determinada prueba. Esta idea ha de cohonestarse con la realidad de que las tareas de motivación siempre aparecen en un contexto probatorio concreto del que no puede prescindirse y que puede convertir en innecesarias u obvias ciertas menciones o explicaciones. Solo teniendo en cuenta ese escenario contextual (prueba practicada, alegaciones efectuadas por las partes) se puede dilucidar in casu si una motivación es o no suficiente.

Uno de los votos particulares rechaza como excesivamente laxa es concepción. No basta la rutinaria remisión al contenido de las conversaciones. "La sentencia no contiene mención alguna a qué fragmentos de esas conversaciones permiten respaldar la proclamación fáctica que afecta al acusado. La interceptación judicial se prolongó durante cinco meses. La Audiencia Provincial no cita ni uno sólo de los diálogos de los que se "desprendería" la autoría del acusado...

...No puedo aceptar que el silencio de la Audiencia Provincial respecto de los diálogos incriminatorios de los que se desprendería la autoría del recurrente - especialmente relevante cuando el órgano decisorio lo señala como la fuente de prueba en la que está basada la condena-, sea conciliable con el canon constitucional que viene exigiendo esta Sala a la hora de atender cualquier queja relacionada con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ni la defensa ni nosotros como órgano de casación, estamos en condiciones de valorar la suficiencia de un argumento blindado, introspectivo, que no hace aflorar su lógica interna, limitándose a una remisión in totum a cinco meses de conversaciones de las que no se extracta ni una sola frase como muestra de su valor probatorio. Entre nuestras misiones se incluye el examen del carácter bastante, suficientemente incriminatorio, de las pruebas tomadas en consideración por la sentencia de instancia. Pero si aceptamos con normalidad que el Tribunal no exteriorice cuáles han sido esos elementos que le han conducido a la proclamación de la autoría, estamos abdicando de la función procesal que nuestro sistema constitucional nos reserva"...

...La sentencia respaldada por la mayoría, si llegara a consolidarse como expresiva del criterio jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, transmitiría un inquietante mensaje respecto del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Toda investigación penal apoyada en meses - en muchas ocasiones, años- de conversaciones interceptadas con autorización judicial, tendría la ventaja de aliviar el esfuerzo de motivación y valoración probatoria del órgano decisorio, que podría limitarse a importar acríticamente, mediante su simple cita genérica, una fuente probatoria sin precisar los elementos de prueba que de ella se derivan. Y si ello provocara la queja de la defensa que, invocando los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reclamara conocer los fundamentos probatorios de la condena, seríamos nosotros, como Sala de Casación, los encargados de proporcionarla, eso sí, valorando parcialmente lo que el Tribunal de instancia debió haber valorado y, sin embargo, ha omitido".

En el otro voto particular, más condescendiente con la técnica del Tribunal de instancia, leemos:

"En mi opinión en ese contexto la atrofia motivadora de la Sala de instancia podría entenderse disculpada por la apabullante evidencia que fluye de las conversaciones, aludidas en la sentencia solo genéricamente. Al igual que venimos admitiendo la "motivación por remisión" al oficio policial pese a lo poco aconsejable de esa técnica que, aún no determinando la nulidad, degrada el deber de motivación; también en una sentencia se puede convalidar excepcionalmente y no sin reticencias, ese tipo de "motivación" fáctica consistente en la remisión a una concreta fuente de prueba que examinada directamente disipa cualquier duda y encierra en sí misma poder convictivo. Creo que eso podría afirmarse de la prueba existente respecto de estos dos recurrentes y que por tanto no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia como hace la sentencia mayoritaria.

Subsidiariamente y para el caso de entenderse que en un supuesto como éste nos estaría vedado el examen de la prueba ( art. 899 LECrim ) pues supondría situarnos en un papel que no nos corresponde (lo que creo que aquí no sucede: la sentencia ofrece la base mínima necesaria mediante su invocación para examinar directamente la prueba que según la estimación del Tribunal fundaba la condena), la solución procedente en abstracto pasaría en mi opinión por decretar la nulidad parcial (en relación a esos dos recurrentes) para que los jueces a quibus consignasen una motivación más rica, indicándoles que no basta con remitirse genéricamente a las escuchas sino que deben explicar qué escuchas en concreto fundan su convicción y por qué de esas escuchas han deducido la culpabilidad, así como las vías por las que llega a identificar a este procesado con quien en las escuchas es conocido como " Casposo ".

Con esta cita solo se quiere dejar constancia de que la decisión sobre qué conversaciones han de ser incorporadas al texto de la sentencia en casos análogos es campo bien abonado para las opiniones divergentes y que es preferible -aunque se incurra en exceso- una selección generosa (nunca un volcado indiscriminado de todas las conversaciones que sí sería pernicioso y reprochable). La lectura de la sentencia mayoritaria podría alimentar un laconismo o una avaricia en la exposición más perjudiciales.

Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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