STSJ Islas Baleares 756/2015, 18 de Diciembre de 2015
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2015:1061 |
| Número de Recurso | 290/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 756/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00756/2015
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 290/2015
Autos Juzgado
PA nº 218/2014
SENTENCIA
Nº 756
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 18 de diciembre de 2015.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
-
Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante la entidad OCASO,S.A. representada por la Procuradora Dª Amelia Gili Crespo y asistido del Letrado D. Álvaro Requeijo Pascua; y como Administración demandada apelada el AYUNTAMIENTO DE EIVISSA, representado por la Procuradora Dª Beatriz Ferrer Mercadal y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Constituye el objeto del recurso la resolución de fecha 11 de junio de 2014, dictada por la Regidora de turismo y comercio del Ayuntamiento de Ibiza, en el expediente 82/2013, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por la entidad recurrente, OCASO S.A, confirmando la resolución por la que se impone una sanción por importe de 601 euros, por la comisión de una infracción contra la Ordenanza de Publicidad de 28 de septiembre de 2010.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
La sentencia Nº 247, de fecha 29 de mayo de 2015 dictada por el Ilmo Sr. MagistradoJuez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad OCASO
S.A, contra la resolución de fecha 11 de junio de 2014, dictada por la Regidora de turismo y comercio del Ayuntamiento de Ibiza, en el expediente 82/2013, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por la entidad recurrente, OCASO S.A, confirmando la resolución en todos sus extremos y declarándola ajustada a derecho.
Se imponen las costas a la parte recurrente. "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 18 de diciembre de 2015.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:
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) Que en fecha 7 de octubre de 2013, agentes de la Policía Local de Eivissa levantaron acta al constatar la existencia de una valla publicitaria en la confluencia de la Avda de Sant Josep con C/ Xarraca, del t.m. de Eivissa. La referida valla publicitaba un anuncio de la aseguradora "Ocaso" con la leyenda " En Ibiza, Ocaso". En el acta se hace constar que el anunciante/promotor lo es la " entidad aseguradora OCASO ", y que la empresa instaladora de la valla publicitaria lo es " IBIZA PUBLICIDAD ".
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) En fecha 15 de octubre de 2013, se incoa expediente sancionador al advertirse que la actividad publicitaria por medio de la indicada valla carecía de la licencia que exige la Ordenanza de Publicidad de Eivissa aprobada por acuerdo plenario de 4 de agosto de 2010 (BOIB 146 de 9 de octubre), lo que podría ser constitutivo de una infracción grave del art. 51.II.3º de la misma (el ejercicio de cualquier actividad publicitaria comprendida en esta ordenanza sin la preceptiva licencia municipal). El procedimiento se incoa frente a la entidad OCASO,S.A. " como titular de la actividad y promotor de la publicidad de su establecimiento comercial en una valla publicitaria sin licencia".
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) La entidad OCASO,S.A. presentó alegaciones en la que invocó que dicha entidad aseguradora había contratado una actuación publicitaria con la empresa titular de la valla, " que sí ejerce la actividad publicitaria y que presumiblemente tiene las licencias pertinentes, porque ese Ayuntamiento no ha incoado ningún expediente a dicha empresa, cuya identidad consta en el expediente " (en referencia a IBIZA PUBLICIDAD,S.A.). Se considera que " el hecho de contratar una valla publicitaria no es conducta sancionable" y que la Ordenanza no contempla como hecho infractor el contratar la inserción de un anuncio en valla que carezca de licencia municipal.
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) Desestimadas las alegaciones, en resolución de 17 de febrero de 2014 se acuerda imponer a la aquí recurrente una sanción de multa de 601 € por la comisión de una infracción grave del art. 51, punto II,3º) de la Ordenanza.
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) Interpuesto recurso de reposición en el que se insistirá que si la valla carece de licencia municipal no puede sancionarse a la empresa titular del mensaje que se anuncia en la valla, sino en su caso a la empresa titular de la valla que ejerce la actividad publicitaria por medio de la inserción de mensajes de terceros a cambio de precio, la Administración desestima el recurso argumentando que el art. 7 de la Ordenanza municipal " desdobla la responsabilidad en dos tipos, por cuanto podrán ser considerados promotores: - las personas físicas o jurídicas que pretendan promover con mensajes la actividad que se desarrolla; -como las que de forma habitual y profesional se dediquen a la actividad publicitaria, operando la responsabilidad solidaria del art. 130 LRJCA ". Se indica por lo tanto en la resolución aquí impugnada que la entidad cuyo mensaje es anunciado en la valla publicitaria debe solicitar licencia " independientemente de las obligaciones que correspondan a la empresa profesional de publicidad" (en referencia aquí, a IBIZA PUBLICIDAD,S.A.).
Frente a la confirmación de la sanción se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la anulación de la sanción y que se plantease cuestión de ilegalidad ante esta Sala y frente a los artículos 5 y 47 de la Ordenanza. La sentencia aquí apelada desestimó el recurso y apreció la innecesariedad de plantear cuestión de ilegalidad de la Ordenanza.
Interpuesto recurso de apelación, se reiterará la petición de anulación de la sanción y la declaración de ilegalidad de los arts. 5 y 47 de la Ordenanza, en base a los siguientes argumentos:
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) Que la recurrente es una empresa que se dedica a la actividad del ramo de los seguros y que " durante varios años ha venido contratando en numerosas ocasiones con una entidad profesional -Ibiza Publicidad,s.a.- la prestación del servicio consistente en anunciarse a través de vallas publicitarias" por lo que es incorrecto dirigir el expediente sancionador contra el que se anuncia y no contra la empresa de publicidad que coloca la valla y el anuncio, pues ésta es la que, en su caso, ha de solicitar las licencias municipales para el ejercicio de la actividad publicitaria por medio de las citadas vallas.
Se invoca que: i) mi representada no es titular de ninguna valla, ni de su concesión; ii) mi representada no ha instalado la valla ni la publicidad. ii) mi representada no desarrolla actividad publicitaria alguna. Lo que ha hecho ha sido contratar un servicio que consiste en la exhibición de un anuncio publicitaria, v) se sanciona por contratar un anuncio a través de una empresa de publicidad para exhibirlo en un soporte privado por el que presumiblemente ya cobra la administración; vi) la sanción se impone respecto de un anuncio ubicado en una valla situada en un terreno privado y visible desde un carretera que es competencia del Consell. La empresa de publicidad con la que se ha contratado la valla cuenta con permiso del órgano competente -el Consell Insular de Eivissa- para la instalación y utilización de la valla, vii) la Ordenanza no regula ninguna licencia que puedan solicitar los anunciantes.
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) Que en realidad se le sanciona por ser "anunciante sin licencia" cuando la licencia exigible lo es al que ejerza "la actividad publicitaria", en el caso mediante la instalación y utilización de vallas publicitarias, que no es el supuesto de la recurrente.
Se invoca que conforme al art. 8 de la Ley General de Publicidad, debe distinguirse entre el anunciante (persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad) de las agencias de publicidad (personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante), debiendo ser éstas las que soliciten la licencia para el ejercicio de la actividad publicitaria.
De interpretarse -como hace la sentencia apelada- que la Ordenanza Municipal establece que el anunciante es el que ejerce la actividad publicitaria, debe declararse la nulidad de los preceptos que así lo determinen por vulnerar la Ley General de Publicidad.
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) El Ayuntamiento no tiene reguladas las licencias que exige (por ser titular del mensaje publicitario anunciado) ni tiene aprobadas las tasas por expedición de tales licencias.
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) Falta de competencia del Ayuntamiento de Eivissa para regular la publicidad que se vierte sobre carretera (la PM- 801) que no es dominio público municipal, sino del Consell Insular d'Eivissa, que ha autorizado la referida valla.
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) Inobservancia del principio de culpabilidad.
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) Desviación de poder. El Ayuntamiento, conocedor que la obligación de obtener licencia para las vallas publicitarias incumbe a quien las instala y las explota, en lugar de dirigirse a estas empresas de publicidad, se dirige, bajo amenazas, a los anunciantes, que son ajenos a la...
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