SAP Badajoz 85/2015, 16 de Noviembre de 2015

PonenteEMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA
ECLIES:APBA:2015:1184
Número de Recurso257/2015
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución85/2015
Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00085/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

- Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo: 001200

N.I.G.: 06015 37 2 2015 0105303

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000257 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000336 /2014

RECURRENTE: Jesús

Procurador/a: MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR

Letrado/a: JUAN VALLEJO CORDON

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A núm. 85/2015

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martinez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 16 de Noviembre de dos mil quince. La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 336/2014-; Recurso Penal núm. 257/2015; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»], seguida contra el inculpado Jesús representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR; Y defendido por el Letrado D. JUAN VALLEJO CORDON ; por una falta deESTAFA Y FALSEDAD DOCUMENTAL ; »

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez sustituto de lo Penal de Badajoz-2

, se dicta sentencia de fecha 19/06/2015, la que contiene el siguiente:

« FALLO: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Jesús, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un Delito de ESTAFA de los articuls 248 y 249 del CP y de un Delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 º y 3º, en concurso del artículo 77 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESESDE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO POR EL PRIMER DELITO, Y SIETE MESES DE PRISION Y MULTA DE SIETE MESES, CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ART. 53, EN CASO DE IMPAGO, POR EL SEGUNDO DELITO, así como a indemnizar a COFIDIS HISPANIA EFC S.A en la cantidad de 1.613,57 euros y a DOÑA Blanca en la suma de 668,43 euros, dichas sumas devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la notificación de la sentencia a la condenada y hasta su completo pago, así como al abono de las costas de éste procedimiento.

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Jesús representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR; Y defendido por el Letrado D. JUAN VALLEJO CORDON ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 257/2015 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada- «

FUNDAMENTOS DE DERECHO »

PRIMERO

Contra la sentencia dictada en la Instancia que condena a Jesús como autor de un delito de ESTAFA en concurso con otro de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL; se alza la representación procesal del acusado, invocando como único motivo, la prescripción del delito cometido.

SEGUNDO

La doctrina constitucional sobre la prescripción es constante (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 29/2008, de 20 de febhero, Pte. Sala Sánchez; Sala Segunda, 60 / 2008, de 26 de mayo, Pte. Sala Sánchez; y Sala Segunda, 79 /2008, de 14 de julio, Pte. Rodríguez Ambas), en el sentido de considerar que la simple interposición de una denuncia o querella es una"solicitud de iniciación" del procedimiento -no un procedimiento ya iniciado- y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, a la incoación o apertura de una instrucción penal.

También las Sentencias del Tribunal Constitucional 129/2008, Sala Primera, de 27 de octubre (Pte. Casas Baamonde) y 145/2008, Sala Primera, de 10 de noviembre (Pte. Pérez Tremps) reafirman la doctrina señalada. Criterio que se ha visto reiterado y recordado (en términos del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 147/2009, de 15 de junio (Pte. Pérez Vera): Sin necesidad de entrar en las consideraciones que las Sentencias impugnadas realizan con respecto a la oposición existente entre el criterio de este Tribunal Constitucional y una de las líneas interpretativas de la prescripción de las infracciones penales que ha seguido el Tribunal Supremo, oposición que, en todo caso, queda resuelta en aplicación de la previsión del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), lo cierto es que para resolver la cuestión planteada basta con acudir a doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 63/2005, de 14 de marzo, y 29/2008, de 20 de febrero, relativas al cómputo de la prescripción penal y, más concretamente, a la eficacia interruptiva de las denuncias o querellas, para apreciar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en amparo ( art. 24.1 CE ). En efecto, el art. 132.2 del Código penal (CP ) dispone que la prescripción"se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable" y es doctrina de este Tribunal que la querella o denuncia de un tercero"es una 'solicitud de iniciación' del procedimiento" ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8 ; y 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10),"no un procedimiento ya iniciado" (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ

10), razón por la cual, no tiene por sí sola eficacia interruptiva del cómputo del plazo de prescripción, para lo cual es necesario un"acto de interposición judicial" ( STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12.c) o de"dirección procesal del procedimiento contra el culpable" ( STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 5).

Así como en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 195/2009, de 28 de septiembre (Pte. Sala Sánchez) y Sección Tercera, 206/2009, de 23 de noviembre (Pte. Gay Montalvo). Y como últimas dictadas, con recordatorio de la antedicha doctrina constitucional, las Sentencias del Tribunal Constitucional 4/2010, de 17 de marzo, de la Sección Primera (Pte. Casas Baamonde) y 37/2010, de 19 de julio, de la Sala Segunda (Pte. Conde Martín de Hijas).

En el presente caso, el conocimiento del procedimiento y las razones de la apelación no guardan relación con el instituto de la prescripción, pero la apelación, como recurso pleno ("otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" - STC de 29 de noviembre de 1990 y de 27 de febrero de 2003 ), no limita su análisis a las cuestiones suscitadas, sino que se extiende al control de legalidad de las actuaciones, especialmente en materia de orden público, entre cuyo contenido se encuadra la prescripción.

La apreciación del instituto de la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 132 del Código Penal, es una cuestión de derecho sustantivo, apreciable de oficio y de orden público.

No se trata de una eventual causa de nulidad, sujeta a la normativa prefijada en la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino una cuestión que incide en el núcleo de las garantías indisponibles del proceso penal (orden público), causa de extinción de responsabilidad criminal, es decir, declaración obligada de imposibilidad que la jurisdicción penal pueda intervenir y, mucho menos, emitir juicio de reproche alguno.

TERCERO

Sobre el instituto de la prescripción, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 29/2jí08rHé20 de febrero

(Pte. Sala Sánchez^moicaba: (...) la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucional idad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal - (...)-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión"(la) prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en I el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es,...

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