SAP Granada 388/2015, 27 de Noviembre de 2015
| Ponente | RAMON RUIZ JIMENEZ |
| ECLI | ES:APGR:2015:1650 |
| Número de Recurso | 480/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 388/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 480/15 AUTOS Nº. 1.366/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 16 DE GRANADA
ASUNTO: PONENTE SR. RAMON RUIZ JIMENEZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 388/2015
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ.
D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación Rollo nº. 480/2015, los autos de OPOSICIÓN A LA ADOPCION Nº. 1.366/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº. 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda doña Carmen, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo la demanda de oposición de la Procuradora Sra Romero Moreno en nombre de Carmen .- Y en consecuencia, debo declarar y declaro no ser preceptivo el asentimiento a la adopción, por hallarse incursos los progenitores en causa de privación de la patria potestad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMON RUIZ JIMENEZ.
Se aceptan los de la sentencia recurrida y se completan con los que siguen.
La sentencia de 6.3.2015 que se recurre resuelve el procedimiento en el que la madre biológica se opone a la propuesta administrativa de adopción entendiendo que ha de prestar su asentimiento a la misma. En agosto de 2008 se declaró la situación de desamparo del menor; previamente, la progenitorora habia solicitado por escrito la guarda administrativa, admitiendo su propia incapacidad para antender a los hijos Pedro Enrique y Mónica, abriéndose expediente respecto a ellos el 21.2.2008, sin que intentado el retorno familiar, inviable se inicia el 5.5.2010 el procedimiento de acogimiento familiar. Al carecer de consentimiento familiar, - el padre no pudo ser localizado- se presentó propuesta judicial y el Juzgado num. 16 el 9.5.2010 dictó Auto aprobando la propuesta de acogimiento; recurrió la madre del menor, confirmándose por esta Audiencia Provincial. Desde la constitución del acogimiento familiar preadoptivo del menor Pedro Enrique, nacido el NUM000 .2006, se ha mantenido la situación. Con fecha 28.9.2014 se presenta por doña Carmen demanda contra la Entidad Pública y el Ministerio Fiscal pidiendo una sentencia que declarase la necesidad de la demandante en la adopción instada y denegara la misma. El padre, mediante comparecencia de 27.6.2014 prestó su consentimiento. Seguido por sus trámites, se dictó sentencia el 6.3.2015 que desestimaba la demanda. Se alza contra ella la Sra. Carmen .
Discrepa la apelante de que se parta en la sentencia de la no exigencia de asentimiento bastando con ser oídos, y se refiere a la sentencia del T.S. 13.6.2011 que hace referencia a la búsqueda de lograr el retorno del menor con su familia natural. Recuerda su situación el 19.2.2008 que no equiparable a estar incurso en causa de privación de la patria potestad, pues se encontraba abandonada por el padre del menor y afecta de enfermedad mental, añade, de manera que la Entidad no interviene sino cuando es llamada por la propia madre ahora recurrente, incapaz entonces de abordar la maternidad eficazmente, de manera que ha de atenderse al momento en que se incurre en causa de privación de la patria potestad.
Recuerda la sentencia citada de esta misma Sección de 2.7.2010, que es el interés superior del menor el principio rector que impregna la normativa sobre la protección de menores tras la promulgación de nuestra Constitución y que, plasmado ya en la Ley 21/1987, se consagra expresamente en los artículos 2 y 11. 2 a) de la LO 1/1996, y que ha sido reconocido por el TC (SS. 25 noviembre 1996 16 junio 1997 ). Concretamente en materia de adopción -como señala el artículo 176.1 CC -, el interés del adoptando se convierte en el norte y guía de cualquier decisión judicial al respecto ( STS 18 junio 1998 ), señalado reiteradamente por este Tribunal (S. 30 abril 2010 ). Sin embargo, tampoco puede perderse de vista que el principio del favor minoris abarca, entre sus muchas manifestaciones, el derecho a ser educado y vivir con su propia familia, dado que existe también el principio favor filii. Junto al principio superior de protección del menor, existe otro principio, cual es de la subsidiariedad ( STC 3 octubre 1994 ). La declaración de desamparo de un menor, la asunción automática de su tutela por parte de la entidad pública y la constitución de un régimen de acogimiento en cualquiera de sus modalidades tienen siempre un carácter subsidiario respecto de otras medidas de protección que no comporten la separación del menor de su entorno familiar. De ello se desprende que el principio de prioridad de la familia biológica es vinculante para la autoridad judicial en el sentido de que, antes de acordar la constitución del vínculo adoptivo, debe comprobarse si se ha procurado la integración de aquél en su propia familia cuando ello redunde en el interés del menor ( STS 19 febrero 1988 ).
Asimismo en cuanto al momento en que deba existir, Es muy mayoritaria la jurisprudencia menor que defiende el carácter vinculante del asentimiento, que, además, precisa que es un derecho diferente al derecho que tienen los padres a ser oído y que también es diferente al consentimiento ( SSAP Málaga 18 julio 2000, Sevilla 3 julio 2003, Las Palmas 21 abril 2003 ; AAP Granada 26 septiembre 2000, Cantabria 27 septiembre 2002, Cádiz 6 junio 2003, Las Palmas 11 septiembre 2003, Zaragoza 18 septiembre 2007 ).
No es necesario, sin embargo, el asentimiento de los progenitores cuando estén incursos en causa de privación de la patria potestad. Ello nos obliga acudir al artículo 170 CC, el cual debe ser interpretado restrictivamente, como han resaltado las SSAP Asturias 24 enero 1994, Cuenca 18 septiembre 1997, Castellón 28 septiembre 2001, Sevilla 3 julio 2003 y Las Palmas 21 abril 2003 ).
Según las Sentencias de esta Sección, de 5 marzo 2007 y 9 octubre 2009, "el Código civil, en su articulo 176, recoge como principio que debe regir la institución de la adopción el del interés del adoptado, al afirmar que "La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado...". Este interés, cuando se confronta con los demás que convergen en la situación preadoptiva o adoptiva, debe ser minuciosamente analizado (Sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de Diciembre de
2.004 ), pues no se puede olvidar que también es de interés para el menor integrarse y ser educado por su familia natural, como tuvo ocasión de señalar la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 diciembre 1986 - artículo 9- y el propio código civil en su artículo 172.4 . La necesidad de que asientan a la adopción los padres biológicos tiene como excepción no sólo la privación de la patria potestad sino la situación de hecho de "estar incurso" en una causa de privación de la misma, lo que debe ser interpretado, según la SAP Jaén 23 Marzo 2.004, "no en términos procesales, es decir, como existencia de un procedimiento incoado y en el que se esté ejercitando la acción para privarles de la patria potestad, sino en términos meramente materiales, es decir, como constatación de la concurrencia de un motivo que con arreglo a la Ley sea causa para privarles de la patria potestad".
La sentencia de esta Audiencia Provincial de 3 de Marzo de 2.003, señalaba que la privación de la patria potestad tiene un carácter punitivo o sancionador que requiere, como expresa la STS 18...
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