ATS, 12 de Enero de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:542A |
| Número de Recurso | 2163/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Terrasa/Tarrasa se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 646/2014 seguido a instancia de D. Estanislao contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre subsidio de desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 11 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de mayo de 2015, se formalizó por el letrado D. Jorge Mario Musumeci Guirada en nombre y representación de D. Estanislao , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el escrito de interposición del recurso, pues la parte recurrente no ha realizado un análisis comparativo de los elementos que delimitan la identidad de las controversias (objeto y fundamento de las pretensiones y hechos probados de las sentencias) y de la divergencia de los pronunciamientos como requiere la norma legal y nuestra doctrina.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida confirma la dictada en la instancia, desestimando la demanda interpuesta contra el SPEE, en reclamación de subsidio de desempleo. El actor, que tenía reconocido subsidio de desempleo, salió del país el 11/05/11 y regresó el 18/07/11, volvió a salir el 29/01/12 y regresó el 12/06/12, salió de nuevo el 03/10/12 y regresó el 08/11/12. La Entidad Gestora dictó resolución declarando la percepción indebida de prestaciones en cuantía de 7.568,30 correspondiente al período 11/05/11 a 03/11/12. La cuestión que se plantea es si procede la extinción de la prestación de desempleo y la devolución de la cantidad cobrada por la misma teniendo en cuenta que el beneficiario salió del país durante los períodos reseñados, sin comunicarlo al SPEE. La Sala mantiene la decisión adoptada en la instancia que, basándose en la doctrina del Tribunal Supremo, desestima la demanda, dado que el demandante no comunicó su traslado a la Entidad Gestora como era preceptivo y su estancia fuera del país fue muy superior a 90 días.
La sentencia referencial, del Tribunal Supremo de 18-10-12 (R. 4325/11 ), aborda la incidencia en la protección del desempleo de la ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones en un supuesto en el que el beneficiario se había marchado a su país, sin comunicarlo la Entidad Gestora, desde el 04/08/08 hasta el 25/08/08. Como causa del desplazamiento consta una enfermedad grave de su suegro que reside en Ucrania. Esta Sala reitera la doctrina contenida en la STS de 30/10/12 (R. 4373/11 ), decidiendo cuatro cuestiones: En primer lugar considera necesario precisar el concepto de "traslado de residencia" al extranjero del art. 213.1 g) de la LGSS como causa de extinción de la prestación. La indefinición legal del concepto lo suple la Sala con la normativa sobre extranjería que establece en noventa días el límite entre residencia temporal y estancia, al igual que dispone el Reglamento Comunitario 883/2004 como límite temporal para conservar el derecho a la protección por desempleo. En este punto la sentencia rectifica la doctrina de las SSTS 22/11/11 y 17/1/12 , que se apoyaron en un argumento sensu contrario para llegar a la conclusión de que el desplazamiento por más de quince días es traslado de residencia.
En segundo lugar, se determina el alcance del momento y modo de cumplir las obligaciones de información por el desempleado extranjero de las ausencias del territorio español. Según el art. 231.1 de la LGSS la comunicación previa del desplazamiento o salida al extranjero -que rige también para la estancia de quince días al año- ha de hacerse antes del viaje pues de otro modo no hay manera de controlar la voluntad de aceptar una oferta adecuada de trabajo o de formación en el territorio nacional. Razones que exigen asimismo la comunicación inmediata a la Entidad Gestora de circunstancias sobrevenidas. Y el incumplimiento de las obligaciones tanto anteriores como posteriores genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ("baja") de la prestación que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada.
Finalmente la Sala se plantea «la verificación del impacto posible de circunstancias sobrevenidas sobre el cumplimiento de las obligaciones de un lado de información o comunicación a la Entidad Gestora, y de otro lado de presencia en el territorio (y en el mercado de trabajo) español». A efectos de determinar el régimen de sanciones administrativas aplicables en los diferentes supuestos, distingue entre cuatro clases de situaciones: 1ª) la situación mantenida, que es la de salida por tiempo no superior a quince días al año, por una sola vez; 2ª) prestación extinguida, que se corresponde con el desplazamiento al extranjero que comporte traslado de residencia de más de noventa días; 3ª) prestación suspendida, en el supuesto particular del art. 6.3 del RD 625/1985 ; y 4ª) prestación suspendida, en todos los demás casos de desplazamiento al extranjero por menos de noventa días. En el caso enjuiciado se está ante este último supuesto, porque la estancia fue breve y no hubo traslado de residencia que sí hubiera determinado la extinción del derecho. Por lo cual la solución correcta es suspender el pago de la prestación durante el tiempo de ausencia del territorio español y reanudarlo en el momento del retorno, cuando el beneficiario vuelve a estar a disposición de los servicios de empleo españoles.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los presupuestos fácticos. En particular, en la referencial la persona beneficiaria de la prestación de desempleo se desplazó a Ucrania desde el 04/08/08 hasta el 25/08/08 por causa de la enfermedad grave de su suegro, se debate si nos encontramos ante un supuesto de prestación "suspendida" o de prestación "extinguida", y la Sala ponderando la duración de la ausencia del territorio español y las circunstancias personales o familiares del beneficiario concurrentes en el litigio, confirma la decisión de instancia, que descarta la extinción de la prestación de desempleo. Situación que no es homologable a la descrita en la sentencia recurrida, donde consta que el beneficiario permaneció fuera del país sin comunicarlo al SPEE más de 90 días.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jorge Mario Musumeci Guirada, en nombre y representación de D. Estanislao , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 11 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 7528/2014 , interpuesto por D. Estanislao , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terresa/Tarrasa de fecha 8 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 646/2014 seguido a instancia de D. Estanislao contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre subsidio de desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
