ATS, 12 de Enero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 24 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 848/12 seguido a instancia de DON Ovidio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y DOÑA Melisa , sobre impugnación de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Ovidio y AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 19 de diciembre de 2014 , que destimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado Don José María Bernat Freixas, en nombre y representación de DON Ovidio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 24 de septiembre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de diciembre de 2014 (Rec. 5897/2014 ), que el día 17-11-2000, la empresa Ovidio , procedió a la desinsectación del centro Erasme Janer, realizando fumigaciones con clorpiriros y cipermetrina pertenecientes a la familia de los organofosforados, con el producto Matul-HQ, dejando el aplicador del producto al acabar, un certificado en el que se decía que existía un plazo de seguridad de 48 horas, y que debían ventilarse las zonas donde se había aplicado antes de iniciar cualquier actividad y una vez superado dicho plazo de seguridad, sin que se produjera dicha ventilación, permaneciendo cerrado el centro hasta las 6.00 horas del 20-11-2000, poniéndose en marcha a las 7:00 horas de la mañana el sistema de calefacción y aire acondicionado, encontrándose concentraciones elevadas de contaminantes en unas analíticas sobre muestras recogidas el 28-11-2000, sin que se comunicara la desinsectación al servicio de prevención, ni a los delegados de personal, ni a los trabajadores, a pesar de que estaba previsto en el protocolo de seguridad aprobado por el Ayuntamiento de Barcelona el 26-05-2000. El 20-11-2000, la actora fue atendida por la Mutua FREMAP por un accidente de trabajo sin causar baja médica, causando proceso de incapacidad temporal el 06-06-2007 por "efecto tardío de efectos tóxicos sustancia no medicamentosa" , por contingencias profesionales, siendo declarada en situación de incapacidad permanente absoluta con efectos de 05-06- 2008, en que se declaró que las dolencias derivaban de un accidente de trabajo ocurrido el 20-11-2000. Tras iniciarse procedimiento para la imposición de recargo, el mismo se impuso en el 40%.

En instancia se desestimó la demanda interpuesta por Ovidio y se condenó solidariamente al Ayuntamiento de Barcelona al pago de un recargo de prestaciones del 40%. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender: 1) Ante la alegación de que el recargo ha prescrito, que aunque el accidente de trabajo aconteció el 20-11-2000 , los primeros síntomas tuvieron lugar el 06-06-2007 (cuando se inicia la incapacidad temporal), siéndole reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta el 05-06-2008, e iniciándose el procedimiento de recargo el 11-11-2011 a solicitud de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dictándose resolución el 02-05-2012, cuando había transcurrido menos de los 5 años de prescripción del art. 43.1 LGSS , plazo que se computa desde la resolución en que se reconoce el alcance de las lesiones, y que se interrumpe cuando se incoa expediente administrativo instado de oficio, habiendo sido las dos empresas parte en el expediente administrativo de recargo, que es lo único que se controvierte en el presente procedimiento; 2) En relación con la alegación de infracción del art. 12 LEC , que en este proceso de recargo ha sido parte en el expediente administrativo el INSS, "entendiendo que si lo tenía que haber sido también en el de declaración de incapacidad permanente de la trabajadora (...), al tratarse de una contingencia profesional, en su caso lo deberá denunciar en el procedimiento que resulte oportuno" y 3) Que debe considerarse responsable al Ayuntamiento de Barcelona, puesto que la desinsectación fue en el centró cívico del Ayuntamiento de Barcelona, y se produjo sin comunicación previa al Servicio de Prevención ni a los representantes legales de los trabajadores a pesar de que existía un protocolo que establecía dicho deber de información, lo que supone una falta de coordinación con la empresa aplicadora, que impidió la correcta adopción de medidas de seguridad como la retirada de muebles, instrucciones respecto al plazo de seguridad y realización de la ventilación, etc.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina Ovidio , planteando en preparación que debe estimarse su pretensión por falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que debió ser parte en el procedimiento de incapacidad derivada de accidente de trabajo, invocando como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16-07-2004 (Rec. 4165/2003 ) y del Tribunal Supremo de 04-04-2011 (Rec. 556/2010 ).

En interposición, sin embargo, plantea dos motivos del recurso: 1) El primero que denomina "falta de litisconsorcio pasivo necesario" puesto que el recurrente nunca fue parte del expediente sobre invalidez de la trabajadora, siendo sólo parte en el procedimiento de recargo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (Rec. 4165/2003 ), y 2) El segundo, que denomina "vulneración a la legitimación activa" , por cuanto entiende que no se le permitió al recurrente la impugnación judicial de una resolución del INSS de la cual no había sido parte, y por lo tanto no tenía conocimiento de la misma, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 (Rec. 556/2010 ).

Pues bien, tal y como articula la parte recurrente el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, existe una falta de correlación entre el escrito de preparación y de interposición del recurso, puesto que en preparación no hace referencia a los dos motivos en que posteriormente articula el recurso en interposición, y de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala Cuarta amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 06/10/2009 (R. 3085/2008 ), 12/07/2011 (R. 2833/2010 ) y las posteriores de 12/07/2012 (R. 2833/2010 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ) y 02/07/2013 (R. 2597/2012 ), conforme a la cual el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias de contraste, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17/01/2013 , 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012 , 17/2013 y 80/2012 ).

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

A pesar de ello, puesto que ambas sentencias constan en las actuaciones, en aras de garantizar absolutamente el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte, se procederá a examinar el cumplimiento de la exigencias legales respecto de las dos sentencias invocadas de contraste.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (Rec. 4165/2003 ), primera invocada de contraste para el motivo en que en interposición la parte recurrente cuestiona la falta de litisconsorcio pasivo necesario, declara la nulidad de todo lo actuado y la reposición de actuaciones al momento inmediatamente posterior al de presentación de la demanda, para que el Juez social haga uso de lo dispuesto en el art. 81 LPL y requiera a la actora para que amplíe su demanda frente al Ayuntamiento empleador. Ante la cuestión de si en los procesos de invalidez derivada de accidente de trabajo existe o no un litisconsorcio pasivo necesario que obligue a demandar a la empresa empleadora además de a la Mutua aseguradora del riesgo, el INSS y la TGSS, la Sala IV considera que la llamada al proceso de la empresa deriva tanto de la ley como de su posición en la relación jurídico material, por lo que procede apreciarla de oficio o acoger la excepción planteada por la Mutua, ya que la declaración judicial de invalidez permanente, si bien no vincularía a la empresa con eficacia de cosa juzgada al no haber sido parte en el pleito, constituiría un obstáculo difícilmente salvable para su defensa en procesos posteriores íntimamente relacionados con éste, como el proceso de recargo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en las pretensiones, ni en las razones de decidir de las Salas, de ahí que en ningún caso puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento sobre recargo de prestaciones, en que se cuestiona si procede su imposición a la empresa que incumplió las obligaciones de seguridad y salud y al Ayuntamiento para el que prestaba el servicio, por falta de medidas de coordinación e información, cuando la trabajadora ha sido reconocida en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia profesional, mientras que la sentencia de contraste se dicta en un procedimiento de reconocimiento del grado de incapacidad, en que se demandó a la Mutua y al INSS, oponiendo la Mutua la falta de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto entendía que debía ser llamada el proceso la empresa, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando la sentencia recurrida impone de forma solidaria a la empresa y al Ayuntamiento un recargo de prestaciones del 40%, señalando la Sala que si la parte entendía que debía haberlo sido en el proceso de incapacidad permanente al tratarse de una contingencia profesional, lo debería denunciar en dicho procedimiento, y sin embargo en la sentencia de contraste se declara la nulidad de la sentencia para que se constituya legalmente la relación procesal (listisconsorcio pasivo necesario), por no haber sido llamada al proceso la empresa que podría resultar perjudicada por el fallo que se dictara, y que tendría trascendencia en futuros procedimientos.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación para el segundo motivo en que articula la parte recurrente en interposición el presente recurso de casación unificadora, por el que entiende que se ha producido una "vulneración a la legitimación activa" , ya que no se le permitió al recurrente la impugnación judicial de una resolución del INSS de la cual no había sido parte, y por lo tanto no tenía conocimiento de la misma, del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 (Rec. 556/2010 ), en la que ante la cuestión de si en los procesos de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo, la empresa para la que el trabajador accidentado prestaba sus servicios está o no activamente legitimada para impugnar la resolución del INSS que reconoce la pertinente prestación, cuando no está en cuestión la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación por defectos de alta o cotización, ni el recargo derivado de la ausencia de medidas de seguridad, la Sala declara la nulidad de todo lo actuado y su reposición al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia de instancia, por entender que existe un claro y legítimo interés empresarial en ejercitar tal pretensión, ya que la resolución incide directamente en su patrimonio, pues el reconocimiento de la prestación genera una obligación de pago.

Nuevamente debe señalarse que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, no sólo por cuanto la cuestión ahora planteada en relación a la posible legitimación de la empresa para impugnar la resolución de reconocimiento de la prestación de incapacidad es una cuestión no planteada en suplicación y por lo tanto se trata de una cuestión nueva, sino sobre todo por cuanto el presente procedimiento trae causa del recargo de prestaciones impuesto por falta de medidas de seguridad y el procedimiento del que trae causa la sentencia de contraste es de reconocimiento del grado invalidante, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se determina que la empresa deberá discutir en el correspondiente procedimiento la declaración de incapacidad permanente, y se reconoce la legitimación activa de la empresa para presentar demanda en procedimiento de incapacidad permanente en el supuesto de la sentencia de contraste.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 20 de octubre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 24 de septiembre de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, respecto de las dos sentencias invocadas de contraste, lo que no es suficiente, y a señalar que no se está en presencia de una cuestión nueva, lo que por las razones anteriormente expuestas tampoco puede admitirse.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.