STS 150/2016, 28 de Enero de 2016

El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Interior, en su reunión del día 20 de junio de 2014, adoptó el siguiente Acuerdo:

INADMITIR A TRÁMITE la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre , por el que se establece la estructura orgánica básica de los Departamentos Ministeriales, relativa al nombramiento de los Directores Generales de la Policía y Guardia Civil, Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto

400/2012, de 17 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior y por ende, del Real Decreto 1963/2011, de 30 de diciembre, por el que se nombra Director General de la Policía a don Carlos Daniel , formulada por DON Olegario , en su propio nombre y derecho

.

Por escrito presentado el 29 de octubre de 2014 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña María Teresa Rodríguez Pechín, en representación de don Olegario , interpuso recurso contencioso administrativo contra el referido acuerdo, que la Sala admitió a trámite por diligencia de ordenación de 31 de octubre de 2.014, requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado a la procuradora del recurrente para que formalizara la demanda. Trámite evacuado por escrito registrado el 29 de diciembre de 2014 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que, en su día, se dicte sentencia por la que, estimando las pretensiones del actor, se anule dicho nombramientos en los aspectos alegados:

1.- No publicidad de la convocatoria

2.- Nombrar a un ciudadano que carece de la condición de funcionario decarrera

-Y que se convoque dicha plaza conforme a (la) legislación vigente, pudiendo optar el dicente a dicha convocatoria.

- Se deduzca testimonio por posible delito de Art. 405 del código penal

.

Por Otrosí Digo, interesó el recibimiento a prueba, señalando los puntos de hecho sobre los que debería versar. Por Segundo, solicitó el trámite de conclusiones y, por Tercero, fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito registrado el 13 de febrero de 2015 en el que pidió a la Sala que, previos los trámites que sean procedentes, dicte sentencia por la que se inadmita el recurso contencioso administrativo interpuesto por falta de legitimación del recurrente, y, subsidiariamente, dijo, se desestime, "con condena en costas a la recurrente en ambos casos".

Por Primer Otrosí Digo, se opuso al recibimiento a prueba pedido en la demanda, manifestando que "la cuestión queda clarificada y delimitada en el expediente administrativo que acompaña a las actuaciones, y tiene carácter estrictamente jurídico, por lo que es innecesario y no procede el recibimiento del pleito a prueba". Y, por Segundo Otrosí, dijo que considera innecesario el trámite de conclusiones, procediendo que se declare el pleito concluso para sentencia.

Por decreto de 20 de febrero de 2015, se tuvo por contestada la demanda por el Abogado del Estado y se fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 12 de marzo de 2015 fue practicada con el resultado obrante en autos y, siguiendo el curso de las actuaciones, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 21 de mayo y el 12 de junio de 2015, incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 16 de septiembre de 2015 se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015 y se designó como ponente al Excmo. Sr. Don José Díaz Delgado. La deliberación prosiguió el día 13 de enero de 2016, en cuya fecha se ha procedido a su votación y fallo. Disconforme el ponente con el parecer de la mayoría, el Presidente encargó la redacción de la sentencia al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva, formulando voto particular concurrente el Excmo. Sr. don José Díaz Delgado al que se adhiere el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Don Olegario , inspector del Cuerpo Nacional de Policía, se dirigió al Consejo de Ministros solicitándole que procediera a la revisión de oficio del Real Decreto 1963/2011, de 30 de diciembre, por el que se nombra Director General de la Policía a don Carlos Daniel , por considerarlo afectado de causas de nulidad de pleno Derecho.

Según explicaba el ahora recurrente en su escrito al Consejo de Ministros, el cargo de Director General de la Policía tiene rango de Subsecretario de acuerdo con el artículo 5.1 A) 1º del Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre , por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales y con el artículo 1.6 a) 1º del Real Decreto 400/2012, de 17 de febrero , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior. En consecuencia, según el artículo 15.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado , debía ser nombrado entre funcionarios de carrera, condición que no reunía el Sr. Carlos Daniel . Por eso, consideraba su nombramiento nulo de pleno Derecho. Además, entendía que, de acuerdo con los artículos 13 y 78 del Estatuto Básico del Empleado Público, tratándose la Dirección General de la Policía de un órgano directivo, el cargo de Director General debía ser provisto mediante una convocatoria pública. De ahí que el Real Decreto cuya revisión pedía se viera afectado también por la causa de nulidad consistente en haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto al dictarlo. Sostenía, asimismo, que los mencionados Reales Decretos, en tanto remitían para este nombramiento al régimen de los Secretarios Generales ( disposiciones adicionales 5 ª y 4ª, respectivamente), incurrían igualmente en causa de nulidad por apartarse de la prescripción del artículo 15.2 de la Ley 6/1997 .

El acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de junio de 2014 objeto de este recurso contencioso-administrativo, por un lado, entendiendo que se dirigía también contra ellos, negó al Sr. Olegario legitimación para cuestionar por el cauce elegido los Reales Decretos 1887/2011 y 400/2012 y, por el otro, consideró manifiestamente carente de fundamento su solicitud. Por eso, en la medida en que el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo permite expresamente, acordó su inadmisión.

En su demanda el Sr. Olegario nos dice que el acuerdo recurrido pretende distraer la atención del verdadero objeto de su pretensión de nulidad. No lo es, dice, ninguna disposición general, que no puede ser objeto del procedimiento administrativo previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , sino el acto de nombramiento del Sr. Carlos Daniel , cuya revisión pidió. Explica, asimismo, que no interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1963/2011 porque creyó que el nombrado era funcionario público pues en su momento se informó que era profesor universitario y no tuvo acceso entonces a su curriculum. No obstante, cuando en enero de 2014 se hizo público que era profesor asociado y nunca ha sido funcionario, de inmediato solicitó la revisión de oficio.

Se refiere, después, a las previsiones de los Reales Decretos 1887/2011 y 400/2012 sobre el rango de Subsecretario del Director General de la Policía y del artículo 15.2 de la Ley 6/1997 que exige que los Subsecretarios se nombren entre funcionarios. Y dice que se incurrió en fraude de Ley en el nombramiento, pues se utilizó la disposición adicional quinta de aquel Real Decreto para someterlo al régimen previsto en el artículo 16.3 de dicha Ley para nombrar a los Secretarios Generales. Así, mediante una norma reglamentaria, nula por contradecir a la Ley, se ha eludido la prescripción legal del artículo 15.2. En definitiva, subraya, el acto es nulo. Por lo demás, invoca en apoyo de su argumentación nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2008 (recurso 22/2006) y la de la Sección Tercera de 7 de diciembre de 2005 (recurso 90/2004).

A continuación, desarrolla el razonamiento que le lleva a sostener, a partir de los artículos 13 y 78 del Estatuto Básico del Empleado Público, que se ha omitido la que tiene por preceptiva la convocatoria pública del puesto y termina pidiendo que anulemos el nombramiento por no haberse convocado públicamente la provisión del cargo y por haberse nombrado a quien no es funcionario. Además, solicita que se convoque la plaza conforme a la legislación vigente para que pueda optar a ella y, también, que deduzcamos testimonio por posible delito del artículo 405 del Código Penal , esto último porque considera que el Consejo de Ministros ha tenido el claro ánimo de nombrar "a alguien a pesar de su ilicitud".

El Abogado del Estado pide, en primer lugar, que inadmitamos el recurso por falta de legitimación activa del recurrente conforme a los artículos 19.1 a ) y 69 b) de la Ley de la Jurisdicción .

Subsidiariamente, se opone a la demanda porque el acuerdo recurrido, dice, es conforme al ordenamiento jurídico.

El Director General de la Policía, explica, aunque tenga rango de Subsecretario no lo es pues no ejerce las funciones que el artículo 15.1 de la Ley 6/1997 le atribuye. Las suyas son, en cambio, bien las propias de los Secretarios Generales, bien las de los Directores Generales, el régimen de cuyos nombramientos se haya respectivamente en los artículos 16.3 y 18.2 de ese texto legal. Y, mientras en el caso de los primeros no es necesario que recaigan en funcionarios, en el de los segundos, aunque la regla sea que se nombren entre quienes tengan esa condición, está previsto que por excepción, en atención a las características de la Dirección General de que se trate, los nombrados no sean funcionarios de carrera.

Añade que los Reales Decretos 1887/2011 y 400/2012 determinan que los nombramientos de los Directores Generales de la Policía y de la Guardia Civil se regirán por el artículo 16.3 de la Ley 6/1997 y que es éste el único aspecto del régimen de los Subsecretarios que les resulta aplicable. Explica que esta previsión obedece a que ambas Direcciones Generales dependen de la Secretaría de Estado de Seguridad y no de la estructura general del Ministerio del Interior, como sucede con la Subsecretaría que depende directamente del Ministro. Además, destaca que estos Directores Generales tienen funciones especiales que les separan y distinguen de los demás y les aproximan a la figura de los Secretarios Generales. En último extremo, apunta la contestación a la demanda que los Reales Decretos 1887/2011 y 400/2012 pueden considerarse como aplicación normativa del artículo 18.2 de la Ley 6/1997 . Es decir, cabe entender que hacen uso de la excepción prevista por este precepto a la regla de que los Directores Generales se nombren entre funcionarios de carrera.

Por último, el Abogado del Estado nos dice que el nombramiento del Director General de la Policía estará siempre sujeto a la Ley 6/1997 y no al Estatuto Básico del Empleado Público. Señala, en este sentido, que es un alto cargo que no forma parte del personal directivo al que se refiere el artículo 13 de este último. Ese personal directivo profesional comienza con los subdirectores generales y su nombramiento se rige por la legislación específica. Por tanto, concluye, no hay un procedimiento especial para nombrar Director General de la Policía, ni convocatoria, ni publicidad, ni posibilidad de concurrencia. Tampoco hay, pues, las causas de nulidad de los apartados e ), f ) y g) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . En consecuencia, termina la contestación a la demanda, no procedía admitir a trámite la solicitud de revisión de oficio ya que no concurren causas de nulidad en el nombramiento y era manifiestamente infundada la solicitud del recurrente de manera que procede desestimar el recurso contencioso- administrativo.

Según explica en el texto de su acuerdo, el Consejo de Ministros inadmitió la solicitud del Sr. Olegario porque la tuvo por manifiestamente carente de fundamento, conclusión a la que llegó por considerar que el Real Decreto 1963/2011 se dictó conforme a los preceptos legales y reglamentarios aplicables.

No se apoya la inadmisión de la solicitud en la falta de legitimación del ahora recurrente. Tal carencia solamente la aprecia el Consejo de Ministros en el aspecto concreto de la impugnación indirecta de disposiciones generales que advierte en la solicitud de revisión de oficio pero bajo esa expresión se refiere a que el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 limita la posibilidad de que los interesados insten la revisión de oficio a los actos, no a las disposiciones generales. Por tanto, el Consejo de Ministros no negó la legitimación del Sr. Olegario para solicitar la revisión del nombramiento. De ahí que no sea coherente que quien defiende la legalidad de su proceder la niegue ahora.

Ahora bien, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado porque el acuerdo impugnado no incurre en las infracciones que le atribuye el recurrente.

En efecto, el nombramiento del Sr. Carlos Daniel como Director General de la Policía se hizo conforme a lo previsto en la Ley 6/1997 y el Real Decreto 1887/2011 el cual no infringe las previsiones de ese texto legal. Por otro lado, el Director General de la Policía no forma parte del personal directivo al que se refiere el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público y no debía ofrecerse mediante convocatoria pública la provisión del cargo.

Empezando por esto último, hemos de decir que tiene razón el Abogado del Estado cuando precisa que el Director General de la Policía es un alto cargo cuyo nombramiento se rige por los preceptos indicados de la Ley 6/1997 y de los Reales Decretos 1887/2011 y 400/2012. La Dirección General es, ciertamente, un órgano directivo del Ministerio pero tal calificación no supone que quien está al frente de ella sea o forme parte del personal directivo profesional al que alude el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público. El apartado 1 de este precepto dice de dicho personal que "desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración" y su vínculo con ésta puede ser el propio de la relación de servicios de funcionarios de carrera o de naturaleza laboral (artículo 13.4 del Estatuto).

El cargo de Director General de la Policía no supone el desarrollo de funciones directivas profesionales sino la titularidad de la Dirección General correspondiente, la gestión de las áreas funcionales del departamento ministerial que tiene asignadas y el ejercicio en ese ámbito de las funciones que detalla el artículo 18.1 de la Ley 6/1997 . Es decir:

a) Proponer los proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su adecuado cumplimiento.

b) Ejercer las competencias atribuidas a la Dirección General y las que le sean desconcentradas o delegadas.

c) Proponer, en los restantes casos, al Ministro o al titular del órgano del que dependa, la resolución que estime procedente sobre los asuntos que afectan al órgano directivo.

d) Impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la gestión ordinaria del órgano directivo y velar por el buen funcionamiento de los órganos y unidades dependientes y del personal integrado en los mismos.

e) Las demás atribuciones que le confieran las leyes y reglamentos

.

Por tanto, no siendo personal directivo profesional, no está sujeto el nombramiento de este Director General a lo previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público para aquél.

Tampoco el régimen del nombramiento del Director General de la Policía --y el del Director General de la Guardia Civil-- es el mismo al que están sujetos con carácter general los Directores Generales. Las diferencias estriban en que ha de ser nombrado del mismo modo en que lo son los Secretarios Generales y, por tanto, no es necesario que sea funcionario de carrera. Por eso, no vienen al caso las sentencias invocadas por el recurrente.

Lo anterior resulta de la remisión que hacen a tales efectos las disposiciones adicionales quinta del Real Decreto 1887/2011 y cuarta del Real Decreto 400/2012 al artículo 16.3 de la Ley 6/1997 , o sea al que se ocupa del nombramiento de los Secretarios Generales.

Este último precepto dice:

3. Los Secretarios generales, con categoría de Subsecretario, serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Ministerio.

Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 entre personas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada

.

Y dicho apartado 10 del artículo 6 dice:

10. Los titulares de los órganos directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, en la forma establecida en esta Ley, siendo de aplicación al desempeño de sus funciones:

a) La responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada.

b) La sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria

.

Así, pues, el Director General de la Policía que, como los Secretarios Generales, tiene el rango de Subsecretario, se nombra por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto a propuesta del Ministro del Interior y ese nombramiento no tiene que recaer necesariamente en quien sea funcionario de carrera, pues la Ley no exige tal requisito para nombrar a los secretarios generales, sino solamente que responda a criterios de competencia profesional y experiencia.

Importa destacar que esa atribución de rango no supone una identificación funcional del cargo de Director General de la Policía con el de Subsecretario pues los cometidos de aquél no son los que el artículo 15.1 de la Ley 6/1997 asigna a este último. Del mismo modo, se debe resaltar que ninguna norma obliga a que tal prescripción deba conllevar la aplicación del régimen previsto en el artículo 15.2 ni de la atribución del rango se desprende tal consecuencia desde el momento en que la equiparación se limita al plano formal y no incide en el material del contenido respectivo de uno y otro cargo.

En fin, las consideraciones anteriores llevan a excluir que las disposiciones adicionales quinta del Real Decreto 1887/2011 y cuarta del Real Decreto 400/2012 infrinjan la Ley 6/1997. No contradicen, en efecto, sus previsiones sobre los órganos directivos de los ministerios y encuentran cobertura en la potestad de autoorganización que corresponde al Gobierno ejercer ( artículos 8.2 , 10.1 y 67 de la Ley 6/1997 ).

En función de todo lo anterior, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 1.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Nos encontramos ante la impugnación del cargo de Director General de la Policía por un funcionario de carrera. Se trata de un nombramiento discrecional, que puede recaer según la tesis que mantiene esta sentencia en cualquier persona, sin necesidad de ser funcionario de carrera. En consecuencia, ningún beneficio o ventaja puede reportar al recurrente la estimación de este recurso, salvo el mero interés por el cumplimiento de la legalidad, que no legítima en materia de personal, en la que no existe acción pública.

La jurisprudencia de esta Sala subraya que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos. Sin embargo, la sentencia de 8 de junio de 2015 (Rec. 39/2014 ) recuerda que la legitimación constituye un presupuesto inexcusable del proceso e implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto . El interés legítimo a que alude el artículo 19 LRJCA exige la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. ¿Qué ventaja puede obtener el recurrente de la anulación de este nombramiento?

La STS de 8 de junio de 2015 es paradigmática en cuanto reconoce legitimación para impugnar un indulto en un delito contra la ordenación del territorio a una asociación ecologista que tenía entre sus fines estatutarios la defensa y protección del medio ambiente. La sentencia citada demuestra que la legitimación por interés legítimo dilata en forma extraordinaria la legitimación cuando la cuestión de fondo versa sobre materias cubiertas en el ámbito sustantivo por la acción popular. En el mismo sentido se expresó la Sentencia de 3 de diciembre de 2001 (Casación 5349/1997) que extendió la legitimación por la acción pública reconocida en el Derecho urbanístico a una licencia de actividades cuando la temática esencial de impugnación de una actividad clasificada como molesta, insalubre nociva o peligrosa radicaba en el emplazamiento de dicha actividad que se supeditaba a lo dispuesto en los planes de ordenación urbana, siendo así que en Derecho urbanístico rige la acción pública.

Sin embargo es aplicable a este caso la doctrina de esta Sala, que también se recoge en dos sentencias de 13 de julio de 2015 (Casaciones 2487/2013 y 1617/2013 ) que, en un sentido no coincidente con la citada antes, niegan la legitimación activa a una fundación para recurrir la carta de sucesión de un título nobiliario. La fundación alegaba que la persona beneficiaria no ostentaba derechos sucesorios suficientes para obtener la sucesión y que los fines y la propia existencia del instituto se verían amenazados por una sucesión no conforme a Derecho en el título nobiliario, pero el Tribunal Supremo niega la legitimación. Se trata de un interés por la legalidad que no legitima conforme al artículo 19 de la Ley jurisdiccional .

Aun reconociendo que las distintas modificaciones de la ley jurisdiccional han venido ampliando el concepto de la legitimación, el artículo 19 mantiene la exigencia de un interés, consistente en la consecuencia de un beneficio o la eliminación de un perjuicio para que se pueda interponer un recurso contencioso-administrativo, abriendo la legitimación para la defensa de los intereses colectivos a quienes los representen. Esta misma Sala ha negado legitimación a las asociaciones judiciales para comparecer en los procedimientos administrativos sancionadores, o cuando lo que está en juego son intereses particulares, como igualmente ha negado legitimación a quienes no han participado en un proceso selectivo o de concurrencia competitiva.

En el presente caso, siendo la designación del cargo, discrecional, en ningún caso, como pretende el recurrente, la estimación del recurso conllevaría la necesidad de sacar el cargo a concurso de méritos. A nuestro juicio, cuando lo que esta en juego son los intereses particulares de terceros en su relación con la Administración, es conveniente, por razones de tutela judicial efectiva, preservar el ejercicio de los derechos para los titulares de los mismos o para quienes puedan o vayan a ser afectados por los actos impugnables, evitando la sustitución de su ejercicio por terceros, teniendo en cuenta que el control jurisdiccional, afectando a toda la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) es sin embargo intersticial, solo se produce de hecho en relación con aquellos actos sometidos a la jurisdicción, por quienes están legítimamente interesados, salvo las excepciones en que la ley admite la acción pública ( artículo 19.1., letra h de la ley jurisdiccional ).

En consecuencia, entiendo que el recurso debió ser declarado inadmisible.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, junto con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.