STS, 25 de Enero de 2016

En el recurso contencioso-administrativo núm. 944/2011 seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con fecha 27 de febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D. PABLO GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de la mercantil TIERRAS DE ARGUMANEZ, S.L., con la asistencia letrada de D. MIGUEL GARCÍA CARRETERO contra la resolución mencionada en el párrafo primero del fundamento de derecho primero de esta sentencia, cuya conformidad a derecho expresamente se declara. Sin costas".

El Procurador de los Tribunales D. Pablo Gutiérrez Fernández en representación de Tierras de Argumanez, S.L., presentó con fecha 17 de marzo de 2014 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, acordó por diligencia de ordenación de fecha 19 de marzo de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 6 de mayo de 2014 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó que, estimando el motivo de casación expuesto en su escrito de interposición, se case la sentencia recurrida resolviendo la Sala no ser ajustada a derecho la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de fecha 16 de mayo de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior del mismo organismo de 9 de marzo de 2011, de inclusión de aprovechamiento conjunto de aguas subterráneas (dos captaciones) en el Catálogo de Aguas Privadas; anulándola y declarando la procedencia de la inscripción del aprovechamiento titularidad de Tierras de Argumanez, S.L. en el Catálogo de Aguas Privadas de la Cuenca del Guadiana, como adscrito al riego de una superficie total de 115 hectáreas, con el volumen total anual calculado en promedio por el Organismo de Cuenca en función de los cultivos de 4.278 m3/ha. en herbáceos, 2.000 m3/ha. el cultivo de viñedo.

La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 17 de junio de 2014, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 30 de septiembre de 2014 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se inadmita o en su defecto se rechace el motivo y el recurso, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 27 de febrero de 2013 , desestima el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido a instancia de la entidad TIERRAS DE ARGUMANEZ, S.L., contra la resolución de 16 de mayo de 2011 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, que a su vez desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de marzo de 2011 que resuelve no inscribir en el catálogo de aguas privadas el aprovechamiento solicitado por la hoy recurrente, al que correspondió el número de expediente NUM000 , por no acreditar su existencia con anterioridad al 1 de enero de 1986, dado que "la documentación aportada carece de la fuerza probatoria que se establece en el artículo 319.1 de la LEC ". La remisión a este precepto significa que se deniega la inscripción por no existir un documento público que acredite que el aprovechamiento en cuestión es anterior a la fecha mencionada. No se discute, por el contrario, la titularidad de la finca donde se ubica el aprovechamiento.

La recurrente entendía -y reitera ahora en sede casacional-, que se ha aportado prueba suficiente que acredita la existencia de los pozos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

En concreto:

"

1. Las resoluciones (folios 58 y 59) de la Sección de Minas de la Dirección Provincial del Ministerio de Industria en Albacete, que autorizan la apertura de sendos sondeos en la finca ahora titularidad de la actora y expedidos a instancias de la originaria titular.

2. Informe pericial (folio 105) emitido por técnico colegiado competente en el que se hacen constar las características técnicas del aprovechamiento.

3. Dos certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de Villarrobledo donde consta que el vigilante de Caminos de ese Ayuntamiento emitió informes de fecha 04/06/2010 y 01/12/2010 en los que se expresa que "Hechas las averiguaciones oportunas" y "según documentación obrante en los archivos de este Ayuntamiento", respectivamente, se constata la existencia de dos pozos de uso agrícola situados en la parcela NUM001 del polígono NUM002 y parcela NUM003 del polígono NUM004 , del término municipal de Villarrobledo, con anterioridad al 1 de enero de 1986 (folios 95 y 117).

4. Cumplimentación del "Acta de Reconocimiento sobre el terreno" levantada nuevamente y tras advertirse el error cometido en anterior de 05/06/08, en la que se hacen constar las características del aprovechamiento, y las coordenadas de ubicación de las dos captaciones.

5. La práctica de comprobaciones de aforos de los cuatro pozos interesada por la titular en origen de la finca, llevadas a cabo en fecha de diciembre de 1985, presentadas acompañando el escrito de alegaciones complementarias que obra al folio 261 y siguientes del expediente".

La sentencia, a la vista de sus propios precedentes sobre la valoración de las distintas pruebas que viene examinado en asuntos similares, llega a la siguiente conclusión:

"(...) Pues bien, son insuficientes, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento, puesto que la razón de conocimiento en una de ellas (folio 195) es la "documentación obrante en los archivos de este Ayuntamiento", y en la otra (folio 146) la realización de "las averiguaciones oportunas", sin que se aporten ni una ni otras. Además, tampoco se ha propuesto la prueba testifical del Vigilante, pese a conocer su identidad.

Tampoco sirven a estos efectos ni el informe pericial ni el acta de reconocimiento, puesto que la Resolución impugnada en modo alguno cuestiona las características de las captaciones ni su existencia y ubicación, sino que la desestimación es por la falta de prueba de su existencia con anterioridad a enero de 1986, y sobre este hecho ninguno de esos dos elementos probatorios aporta nada.

Mayor trascendencia se podría haber otorgado a los documentos denominados "aforo del pozo" que tienen fecha de 30/12/1985, pues siendo el aforo de un pozo la medición del gasto en la producción del mismo a los efectos del adecuado diseño y selección del equipo de bombeo, es claro que tenían que existir a esa fecha. Pero el problema es que se trata de documentos privados y todos sabemos que, conforme a lo establecido en el artículo 1227 del Código Civil , la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio, no constando la concurrencia de ninguna de estas circunstancias. Y para obviar los efectos de tal precepto es claro que es insuficiente la testifical de uno de los intervinientes en la firma del documento privado, pues en otro caso perdería toda su virtualidad.

Respecto de los documentos de la Sección de Minas queda acreditado que se refieren a las otras dos captaciones que tiene reconocidas la explotación (referencias P-617/92 y P-3643/01), según se expone en el informe que obra a los folios 211 y siguientes del expediente.

Finalmente, y a mayor abundamiento, destacar que en la documentación catastral que obra a los folios 5, 86 y 87 consta que los cultivos a los que están dedicadas las fincas son "viña secano" y "labor secano".

Lo expuesto determina la desestimación del recurso".

En su escrito de interposición del recurso de casación, aduce TIERRAS DE ARGUMANEZ, S.L. un único motivo de casación, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por vulnerar la resolución recurrida la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto , el artículo 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y la normativa general que disciplina las reglas de distribución de la carga de la prueba ( artículo 217 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Partiendo de que, efectivamente, la inclusión de los aprovechamientos en el Catálogo de Aguas Privadas exige que éstos existieran con anterioridad al 1 de enero de 1986, entiende la recurrente que los datos que constan en las actuaciones acreditan indubitadamente tal circunstancia, que ha sido negada por la Sala de instancia de manera ilógica, irracional y arbitraria, al no analizar una parte fundamental del material probatorio del que disponía y al valorar el resto de manera errónea. De haber actuado respetando debidamente las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sala de instancia habría llegado a la conclusión correcta: las captaciones que conforman el aprovechamiento conjunto de aguas subterráneas eran anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, lo que debió llevar al órgano a quo a anular las resoluciones impugnadas y reconocer el derecho de la parte demandante a la inclusión de aquellos aprovechamientos en el catálogo de aguas privadas.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente en un asunto muy similar, a instancia de la entidad AGRICOLA LOS MONTOYAS, S.L. también en el término municipal de Villarrobledo, con la misma representación procesal y asistencia letrada, en sentencia de 15 de septiembre de 2015 -recurso núm. 3859/2013 -, que rechazó parecidos argumentos a los que ahora desarrolla la recurrente.

El debate procesal en la instancia giró en torno a una cuestión de hecho: si los dos pozos o captaciones de aguas subterráneas que se encuentran en la finca de la recurrente existían con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

Y es que, efectivamente, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 señala que "los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera". Y esta última Disposición previene, en concreto, que "quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar, en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes".

Como ya señaló esta Sala en sentencia de 18 de marzo de 2010 (recurso de casación núm. 1342/2006 ), "la inscripción en el Catalogo de aguas privadas, realizada al amparo de la disposición transitoria 4ª, supone un doble beneficio, para el titular del aprovechamiento y para la Administración hidráulica. De un lado, faculta a los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985 la opción de mantener tal régimen, con la obligación de declarar su existencia al organismo de cuenca, con apercibimiento de multas coercitivas previsto en el apartado 3 de la transitoria 4ª para que dicho organismo constate sus características y proceda a su inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas. Y, de otro, para la Administración hidráulica supone llevar la relación y control de tales aprovechamientos, pues el Catálogo cumple una función de constatación y verificación de los pozos existentes a la entrada en vigor de la expresada Ley. De constatación porque ha de confirmar y relacionar los pozos con aprovechamientos de aguas privadas a su entrada en vigor, y de control en la medida que ha de conocer y determinar las características y el aforo que tenían para proceder a la inscripción en el citado Catálogo. Este limitado ámbito de la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, atendida su naturaleza y efectos, resulta incompatible con la sujeción a condiciones, o con el establecimiento de limitaciones, ajenas a la finalidad que cumple el expresado Catálogo de conocimiento y constatación de los aprovechamientos de aguas privadas a la entrada en vigor de la Ley de Aguas en relación con las características y aforo de los mismos".

En relación con los hechos que el peticionario debe acreditar al respecto, también hemos afirmado en la sentencia de 9 de junio de 2004 (recurso de casación núm. 342/2002 ) que del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta resulta que quien pretende la inscripción en el Catálogo de Aguas de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías en explotación ha de acreditar "sus características y aforo, lo que requiere probar el destino de las aguas y la superficie regable".

Lo esencial, pues, es que las aguas subterráneas alumbradas por el interesado (por medio de los pozos artesianos, las galerías o los socavones a los que se refería la Ley de Aguas de 1879) lo hayan sido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto. Y aunque este Tribunal ha afirmado en alguna ocasión (como en la sentencia 4 de marzo de 1998, dictada en el recurso núm. 3545/1990 ) que lo esencial es la existencia del alumbramiento anterior a aquella fecha para que proceda la inscripción en el catálogo, "aunque no haya habido tiempo de explotar el recurso", es lo cierto que resulta absolutamente determinante que el interesado pruebe la existencia misma del pozo y su aptitud para suministrar el agua de riego correspondiente. Se matiza, así y de manera excepcional, la previsión legal contenida en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1985 en relación a la necesidad de que tales aprovechamientos se encuentren "en explotación", lo que no enerva la obligación del interesado (recogida por este Tribunal, entre otras, en la citada sentencia de 9 de junio de 2004, dictada en el recurso de casación núm. 342/2002 ) de probar cumplidamente la existencia misma del pozo, sus características y aforo, el efectivo destino de las aguas y la superficie regable.

Y estas circunstancias, esto es, el alumbramiento mismo con anterioridad al 1 de enero de 1986, son las que la Sala de instancia ha rechazado en relación con los aprovechamientos que, según la recurrente, existían en su finca.

Presupuesto lo anterior, no entendemos en modo alguno que la valoración del material probatorio del que la Sala de instancia disponía, y que sustenta su decisión desestimaría, haya sido efectuada de manera ilógica, irracional o arbitraria, como postula la recurrente en su único motivo de casación.

Una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquellos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, lo que es distinto de la discrepancia con la valoración.

Como ya anticipamos, los jueces a quo sustentan su decisión desestimatoria en la ausencia de prueba suficiente sobre la existencia de los aprovechamientos con anterioridad a la repetida fecha del 1 de enero de 1986.

Así, la sentencia considera que, en cuanto a la acreditación de los pozos a la fecha exigida, son insuficientes las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento, puesto que la razón de conocimiento en una de ellas es la documentación obrante en los archivos de este Ayuntamiento, y en la otra la realización de las averiguaciones oportunas, sin que se aporten ni una ni otras. Además, tampoco se ha propuesto la prueba testifical del Vigilante, pese a conocer su identidad. Señala que tampoco sirven a estos efectos ni el informe pericial ni el acta de reconocimiento, puesto que la resolución impugnada en modo alguno cuestiona las características de las captaciones ni su existencia y ubicación, sino que la desestimación es por la falta de prueba de su existencia con anterioridad a enero de 1986, y sobre este hecho ninguno de esos dos elementos probatorios aporta nada.

En cuanto a los documentos denominados "aforo del pozo" que tienen fecha de 30 de diciembre de 1985, pues siendo el aforo de un pozo la medición del gasto en la producción del mismo a los efectos del adecuado diseño y selección del equipo de bombeo, es claro que tenían que existir a esa fecha, si bien se trata de documentos privados, no constando la concurrencia de ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 1227 del Código Civil para establecer la validez de su fecha, resultando ser insuficiente la testifical de uno de los intervinientes en la firma del documento privado para obviar los efectos de tal precepto, pues en otro caso perdería toda su virtualidad. Así, de un lado, no existe identidad con los pozos en cuestión; y, de otro lado, como pone de relieve la sentencia, los documentos aportados no hacen prueba de su fecha. Y debe además tenerse en cuenta que cualquier trabajo o servicio prestado por terceros es de fácil prueba la acreditación del pago de su importe, por medio de una entidad bancaria, como apunta la Abogacía del Estado.

Respecto de los expedientes seguidos en la Sección de Minas, la sentencia recurrida entiende que se refieren a otros pozos distintos, sin que el recurso ofrezca alternativas para poder apreciar que la sentencia yerra en su entendimiento de los hechos.

Desde luego, esta valoración de la prueba que efectúan los jueces de instancia no puede calificarse, como se pretende, de irracional, ilógica o arbitraria. La insuficiencia de las documentos municipales aportados, impide claramente entender que la parte actora haya demostrado las características y el aforo de los aprovechamientos, probando debidamente el destino de las aguas y la superficie regable con anterioridad a la tantas veces citada fecha límite del 1 de enero de 1986. Es cierto que el vigilante de caminos del Ayuntamiento emitió los informes que señala, pero eso no acredita estrictamente que tales informes se correspondan a la realidad, no pasando de ser meras apreciaciones de tal vigilante de caminos, que ni siquiera es testigo ni perito y no hay ningún tipo de referencia que lo acredite.

Finalmente, como apunta la Abogacía del Estado, existen sencillos medios de prueba que, de existir, podrían haberse aportado al recurso, cual es la documentación que debió oportunamente presentarse ante los servicios de Minas, que sin embargo sí se presentó respecto de otros pozos en la misma finca (facturas y pagos por la apertura de los pozos), sin que pueda alegarse la distancia en el tiempo entre la fecha aducida de apertura de los pozos y la de su acreditación ante la Administración, porque si pudo probarse la preexistencia de otros dos pozos de forma satisfactoria, no tiene sentido que no pudiera ofrecerse igual probanza respecto de los demás, de ser cierta su preexistencia a la entrada en vigor de la Ley de Aguas.

De donde podemos concluir que la apreciación de la prueba que efectúa la sentencia es razonable, y, como antes se dijo, el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales, que no es el caso.

Y si la recurrente quiere achacar a la sentencia recurrida que haya podido dejar de valorar algún otro medio de prueba (así las solicitudes de licencia de obras para captación de aguas subterráneas presentadas en su día por la anterior titular de las parcelas -Dª Marina - en noviembre de 1985) o la denegación de la prueba testifical respecto al "aforo del pozo" por no considerarla necesaria (vid. Auto de 26 de 26 de abril de 2012) lo cierto es que la recurrente ni impugnó dicho auto, ni invoca ahora indefensión alguna por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA . Y, en todo caso, no parece que tales circunstancias puedan alterar el juicio que ha hecho la Sala "a quo".

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de casación interpuesto.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,