ATS 43/2016, 14 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 17/2014, dimanante de Sumario 2/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tortosa, se dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2015 , en la que se condenó "a Maximino , como autor de un delito de agresión sexual del art. 179 CP , a la pena de seis años y siete meses de prisión, y a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación a Sonsoles ., a distancia inferior a 500 metros por un periodo de diez años. Asimismo, fijamos la medida de libertad vigilada ex artículo 192 CP , que se iniciará después de cumplida la pena privativa de libertad por un periodo de cinco años que comportará la obligación de dar cuenta periódica cada cuatro meses de su lugar de trabajo y de residencia, y de someterse en algún momento del periodo de duración de la medida a un programa de educación sexual, que deberá ser diseñado u homologado por la Direcció General de Mesures Alternatives.

Condenamos a Maximino , a que como responsable civil indemnice a Sonsoles ., en la cantidad de 15.000 €, que devengará el interés legal desde la fecha de esta sentencia, y a que satisfaga las costas judiciales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Maximino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Irene Arnés Bueno.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 179 CP ; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 109.1 y 116.1 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente considera que se ha otorgado al testimonio de la víctima una credibilidad que resulta cuestionable por las razones que el motivo expone. Las circunstancias de los hechos más bien plantean una situación consentida.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   La valoración del testimonio compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado. A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad (STS 06- 02-14).

3. El recurrente ha sido condenado por cuanto la tarde del 28-9-13, llamó a Sonsoles . a quien propuso poder verse para hablar; ambos mantenían lazos de amistad que traían su origen de la intensa amistad que el acusado mantenía con el esposo de Sonsoles , el cual ese día, precisamente, estaba en Lérida en la recogida de la fruta, lo que el acusado sabía, pues esa mañana coincidió con aquél en las dependencias de la Policía Nacional. Sobre las 20.30 h. el acusado se personó en las proximidades de la vivienda de Sonsoles , quien al llegar de realizar la compra, le invitó a subir al piso situado en la 2ª planta, estando en la 1ª planta el piso ocupado por el padre de Sonsoles , siendo viviendas independientes pero comunicadas por una escalera.

   Ya en el interior y sentados a la mesa del salón, el acusado le preguntó cómo se sentía al estar siempre sola, con su marido fuera de casa, trabajando; en ese momento, sin solución de continuidad, comenzó a agarrarla con fuerza, reaccionando ella diciendo que la dejara en paz y la soltara. El acusado hizo caso omiso y asiéndole con fuerza por la cintura la desplazó hacia la habitación, tirándola sobre la cama y situándose encima, al tiempo que le quitaba los pantalones y reduciendo la oposición de ella, quien intentaba desasirse empleando los brazos y las piernas, le penetró vaginalmente hasta eyacular. El acusado es de constitución muy corpulenta y atlética lo que contrasta con la víctima, de baja estatura. Acto seguido, él se marchó de la vivienda mientras ella gritaba pidiendo ayuda y que había sido violada. En ese instante, mientras el acusado bajaba corriendo las escaleras se cruzó con el padre de Sonsoles que advertido por los gritos de su hija salió de su piso con la intención de socorrerla.

   A consecuencia de los hechos descritos la víctima sufrió lesiones consistentes en dos hematomas (uno en la zona sacra de 9x6 cm. y otro en la zona de la cadera derecha de 3x3), equimosis (1x1 cm.) en el borde lateral del brazo derecho, erosión lineal (6 cm.) de longitud en borde externo de la axila izquierda compatible con arañazo y dos erosiones (7 y 2 cm.) de longitud lineales y horizontales en zona paraumbilical derecha, compatibles con arañazos.

   La víctima sufría un trastorno ansioso depresivo con rasgos de distimia desde finales de 1998 por el que recibía tratamiento farmacológico y psicológico. A consecuencia de los hechos descritos dicho proceso patológico no se ha visto agravado sin perjuicio de los sentimientos de humillación, de culpa y vergüenza que provocaron. No se ha acreditado que de los hechos descritos se derivaran alteraciones intensas de sus condiciones sociales, personales y laborales.

   Este relato se ha obtenido de la valoración de las pruebas practicadas en la vista oral, que el Tribunal considera cuadro probatorio rico en su variedad y complejo en su resultado, con la consiguiente dificultad de valoración: las declaraciones del acusado y las de la víctima, de un lado, y las de los seis testigos, las periciales de los forenses, la inspección ocular y de recogida de muestras en la vivienda y biológica relativa a perfiles de ADN. El segundo grupo de pruebas se considera relevante como corroboración de las manifestaciones de acusado y víctima.

   La cuestión se centra en la existencia o no de consentimiento para las relaciones sexuales, las cuales el acusado admite.

   La víctima, cuyo testimonio la sentencia califica de información altamente fiable, declaró de forma persistente, precisa y coherente en sus sucesivas declaraciones; destaca el Tribunal su actitud en el acto del juicio, descartándose cualquier intento de exageración o exceso incriminador. Describió lo que desde su percepción había sucedido, dejando claro cómo y cuándo fue penetrada por el acusado, cuál fue la concreta y nuclear conducta desarrollada por éste durante toda la secuencia fáctica, sin transmitir prejuicio u odio contra él; describió la violencia empleada, suficientemente eficaz cómo para vencer la resistencia opuesta; la gran diferencia de corpulencia entre víctima y agresor explica que no fuere necesario utilizar por él una fuerza extraordinaria para trasladarla asida por la cintura y para, bajándole la ropa y haciendo inútil la fuerza de ella, moviendo los brazos, penetrarla. El único extremo en que no fue precisa fue el atinente a las concretas circunstancias relativas a si el acusado llegó a quitarle o no todas las prendas que portaba o se limitó a bajarle y a sacarle solo el pantalón; pero la testigo no eludió la explicación: lo único que se desea es que todo acabe lo más rápido posible, lo que hace que haya detalles periféricos que no queden grabadas en la memoria, tampoco el interrogatorio de las partes fue particularmente preciso. Su testimonio comprendió asimismo los hechos posteriores a la propia agresión, contando cómo el acusado se marchó por las escaleras corriendo, al tiempo que subía por las mismas su padre, ante los gritos de su hija solicitando ayuda. La víctima precisó las consecuencias derivadas para ella de los hechos, evitando toda exageración, descartando afectaciones que agravaran los síntomas del trastorno por ansiedad que sufre y por el que recibía antes de los hechos, y recibe tratamiento farmacológico. Sin perjuicio de un sentimiento de vergüenza y de la necesidad de ocultar el suceso a su hijo menor de edad.

   Este testimonio valorado desde la esencial premisa de la inmediación, se ve corroborado por el resultado del citado testimonio paterno; habiendo observado el testigo cómo el acusado y su hija subían a la vivienda, al escuchar los gritos de su hija salió a la escalera subiendo hacia el piso primero, momento en que se cruzó con el acusado que bajaba las escaleras corriendo mientras su hija, muy afectada, gritaba que le había violado. La credibilidad personal del testigo y la fiabilidad objetiva de su información se valora en sentencia, siendo que el acusado también reconoce en su declaración plenaria las circunstancias espaciales y temporales en las que se encontró con el testigo. El padre de la víctima, además, indicó, también en coincidencia con lo manifestado por su hija, el esposo de ella y el propio acusado, que éste había acudido a la casa en otras numerosas ocasiones por la amistad con la pareja.

   También el testimonio del esposo de la víctima corrobora el relato de ella; esa mañana coincidió con el acusado, con el que mantenía hasta los hechos una relación cuasi fraternal, en Salou, a donde acudió desde Lérida para renovar su documentación, y le preguntó de forma expresa y precisa si ese viernes regresaría a Tortosa junto a su mujer, informándole el testigo de que no, pues estaba en plena campaña de recogida de fruta. Los testimonios policiales relataron, de forma igualmente fiable, el estado de ánimo de la víctima. Las pruebas biológicas y forenses acreditaron la presencia de ADN del acusado en la vagina y en las bragas de la víctima y que la misma presentaba lesiones en su cuerpo del todo compatibles con la mecánica comisiva descrita por ella.

   Finalmente, los testimonios de los agentes que practicaron la detención del acusado corroboran, por la actitud del mismo (abandonando de forma precipitada el local en que fue localizad0, incluso dejando sin consumir el café con leche que se le había servido e introduciéndose en un tren, donde se sentó en el único asiento que presentaba las cortinas corridas) que no mostró gestos de sorpresa al ser detenido, la imputación de la víctima.

   El acusado reconoció el contacto sexual, negando que fuera determinado de forma violenta, e insistiendo en que fue la propia víctima quien le pidió mantener relaciones sexuales, como en otras ocasiones; se encontraba el hijo menor en la casa y su madre le ordenó que se marchara a su cuarto, explicando la relación, llevada a cabo en el sillón del salón, de forma diferente a lo declarado anteriormente -refirió que se produjo en la habitación- sin que -ex art. 714 LECrim - ofreciera una explicación convincente de la contradicción. Como motivo de la denuncia dijo que el padre de la víctima les había sorprendido. Todo lo narrado resulta inverosímil, además de verse desmentido por los distintos testimonios antes referidos, y por las lesiones objetivadas en la víctima.

   El Tribunal asentó su convicción en prueba lícita de cargo, sin que el motivo muestre vacío probatorio o irracionalidad en la decisión, sino la propia valoración del recurrente, dirigida a sustituir la de la Sala de instancia.

   Como refuerzo del testimonio de la víctima, hay otras pruebas con suficiente contenido incriminatorio, existiendo, por lo tanto, elementos probatorios válidos sobre los que el Tribunal asienta razonadamente su convicción acerca de los hechos, lo que permite, por tanto, entender correctamente enervada la presunción de inocencia.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el error se evidencia a través del informe médico forense y el de asistencia de urgencia -no ha habido lesión genital-, el acta de inspección ocular -circunstancias en que se hallaba la ropa de la víctima, inexistencia de desorden-, la diligencia obrante al folio 105 -negativa de la víctima de dar los datos de su masajista al Juzgado-, y los informes médicos sobre medicación de la víctima -trastorno que pueden haber interferido en la interposición de la denuncia-; el error en la valoración de la prueba ha conducido a una conclusión equivocada de lo sucedido.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados. Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ); además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba ( STS 17-12-08 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado ( STS 1-4-04 ).

3. El motivo no puede prosperar; no se identifica ningún particular documental que evidencie un error en el relato de los hechos probados. El recurrente cuestiona la valoración del testimonio de la víctima pretendiendo que los documentos que cita muestran la veracidad de la versión del acusado sobre el consentimiento de las relaciones. Pero la sentencia recoge el contenido de los informes que el motivo invoca -así las lesiones sufridas y el trastorno previo de la víctima-, el cual en modo alguno se opone al relato de hechos; como no se opone el resultado de la inspección ocular -carente de relevancia ante la forma en que sucedieron los hechos probados-, siendo igualmente irrelevante que la víctima no quisiera dar los datos de su masajista, a efectos de mostrar un dato equivocado en el factum. En ninguno de los pretendidos documentos existe dato alguno que desmienta el relato de los hechos.

Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 179 CP .

1. Niega el recurrente la concurrencia en su conducta de la violencia o intimidación que exige el tipo penal aplicado, la sentencia no describe la concreta violencia empleada en el concreto acto de intentar penetrarla; no se describe el medio físico suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, siendo difícil admitir que se pudiera retirar la ropa de ella sin causar daños, si la víctima hubiera opuesto un mínimo de resistencia.

2. La violencia desplegada debe calificarse en orden a su eficacia, acudiendo al contexto y demás circunstancias del caso, siempre que sea la imprescindible para conseguir un yacimiento al que se negó la víctima. Los medios no tienen por qué ser abrumadores y drásticos si la situación no lo exige para doblegar la voluntad de la violada ( STS 25-9-14 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida dice: "En ese momento, sin solución de continuidad, el acusado comenzó a agarrarle con fuerza a lo que la Sra. Sonsoles reaccionó espetándole que le dejara en paz y que le soltara. El acusado hizo caso omiso y asiéndole con fuerza por la cintura la desplazó hacia la habitación, tirándole sobre la cama y situándose encima, al tiempo que le quitaba los pantalones y reduciendo la oposición que oponía la Sra. Sonsoles , quien intentaba desasirse empleando los brazos y las piernas, le penetró vaginalmente hasta eyacular. El acusado presenta una constitución muy corpulenta y atlética lo que contrasta con la de la Sra. Sonsoles , de baja estatura".

En cuanto al concreto extremo que el recurrente parece cuestionar -de modo ajeno, por otro lado, al cauce casacional empleado, que exige el respeto a los hechos probados-, la sentencia dice que en sus manifestaciones la víctima "describió la violencia empleada que si bien no fue extremadamente intensa hasta el punto de hacerle temer por su vida o que le provocara lesiones graves fue lo suficientemente eficaz cómo para vencer la resistencia opuesta por la Sra. Sonsoles . En este punto, debe destacarse la gran diferencia de corpulencia entre víctima y victimario que explica que no fuere necesario utilizar por este una fuerza extraordinaria para, primero, trasladar asida por la cintura a la Sra. Sonsoles hasta la habitación, y, segundo, bajándole la ropa y haciendo inútil la fuerza resistente de ésta moviendo los brazos, penetrarle. Es cierto que el interrogatorio plenario no arrojó luz sobre las concretas circunstancias relativas a si el acusado llegó a quitarle o no todas las prendas que portaba para realizar la penetración o si se limitó a bajarle y a sacarle solo el pantalón. No cabe ocultar, tampoco, que fue el único extremo en la que la Sra. Sonsoles no fue precisa si bien no eludió la explicación: en un momento en que se está sufriendo un atentado personal tan grave lo único que se desea es que todo acabe lo más rápido posible lo que hace que haya detalles o circunstancias periféricas que no queden grabadas en la memoria. Pero, además, en este punto el interrogatorio plenario de las partes no fue particularmente preciso."

Los hechos que se describen en el factum son incardinables en los tipos penales impugnados, puesto que revelan que el acusado tuvo acceso carnal por vía vaginal con la víctima, empleando para vencer su resistencia la fuerza física. A este respecto conviene señalar que la Jurisprudencia no requiere que la violencia sea irresistible, sino que sea eficaz para vencer la negativa o para inhibir o paralizar cualquier atisbo de resistencia, lo que aquí aparece claro, teniendo en cuenta las circunstancias que describe el relato.

Por consiguiente, el Tribunal de instancia no ha incurrido en error de derecho alguno.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 109.1 y 116.1 CP .

1. Alega el recurrente que la sentencia parte de que no se han acreditado las consecuencias patógenas del hecho sobre la víctima, obrando en autos un informe que dice que los hechos no habrían dado lugar a lesiones psíquicas, de modo concordante a lo declarado por la propia víctima. No hay elemento objetivo que permita al juzgador alcanzar la convicción de indemnizar a aquélla en los 15.000 euros que la sentencia ha fijado, e, incluso, en sede judicial -folio 18- la víctima llegó a renunciar a cualquier indemnización.

2. Tres son las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-03 ). Debemos reiterar que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 21-10-02 ).

   El art. 108 LECrim obliga al Ministerio Fiscal a ejercitar la correspondiente acción civil respecto de cada uno de los ofendidos, salvo renuncia expresa ( STS 27-4-06 ).

3. El recurrente aduce su discrepancia con la indemnización establecida a favor de la víctima por los daños morales causados; lo hace alegando una falta de acreditación de lesiones psíquicas o consecuencias patógenas sobre el desarrollo vital de la agredida.

   En el supuesto de autos, el Tribunal sentenciador parte de la alegada ausencia de acreditación de consecuencias patógenas del hecho sobre el propio desarrollo vital, social, laboral y personal de la perjudicada, que ni tan siquiera supuso en su caso una agravación de la previa patología ansiosa que le afectaba. Pero ello no excluye que, como el Tribunal añade, la lesión de la libertad sexual resulte, desde el punto de vista ontológico, obvia e irreparable. Las máximas de experiencia social y técnica del Tribunal le llevan a afirmar que la situación a la que la agredida se vio sometida le supuso, amén de un ataque inadmisible a su libertad sexual, un quebranto de su dignidad como persona. Por lo que entiende la Sala sentenciadora que en el caso, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el quebranto causado a la víctima. Sentado lo cual, la dificultad propia de la naturaleza extrapatrimonial del daño, se resuelve en el caso considerando que la pretensión indemnizatoria sostenida por la acusación pública debe ser modulada, y que la referida irresarcibilidad ontológica del daño moral causado - incluidas las lesiones sufridas- no impide fijar, como mecanismo compensatorio, la cantidad de 15.000 €.

   La cifra fijada por la sentencia no resulta desproporcionada, ante las características de los hechos y de la víctima, a las que se alude con detalle en la sentencia, para graduar la pena acorde a la gravedad de los hechos, tomando en cuenta que la agresión se produjo en el domicilio de la víctima aprovechando la íntima relación de amistad con la familia, relación lesionada igualmente, valorando la sentencia que tanto la madurez personal de la víctima y muy probablemente su previo tratamiento farmacológico y psicológico actuaron como factores eficaces para reducir los efectos propios de este tipo de agresiones.

   La razonada exposición del Tribunal a lo largo de la sentencia evidencia que no ha existido arbitrariedad en la determinación de la indemnización fijada, respecto de la cual, por otro lado, no consta mención a una renuncia expresa de la misma a lo largo de la sentencia.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: