SAP Pontevedra 579/2015, 2 de Diciembre de 2015
| Ponente | JAIME CARRERA IBARZABAL |
| ECLI | ES:APPO:2015:2605 |
| Número de Recurso | 849/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 579/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA, sede Vigo
SENTENCIA: 00579/2015
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2014 0002131
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000849 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000110 /2014
Recurrente: NCG BANCO, S.A.
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: GABRIELA LAGOS SUAREZ-LLANOS
Recurrido: Cornelio
Procurador: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA
Abogado: VANESSA RODRIGUEZ BUA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 579
En Vigo, a dos de diciembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de los autos de Juicio Ordinario número 110/14, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 849/14, en los que es parte apelante
: la entidad demandada NCG BANCO S.A., representada por el Procurador Dª. Fátima Portabales Barros, con la dirección del letrado Dª. Gabriela Lagos Suarez-Llanos; y, apelada : el demandante DON Cornelio
, representado por el Procurador Dª. Paula Llorden Fernández-Cervera, y asistido del letrado Dª. Vanessa Rodríguez Búa.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2014, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: " ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Cornelio frente a NOVAGALICIA BANCO S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del contrato de cobertura de hipoteca de 27 de abril de 2009 suscrito por las partes, con recíproca restitución de las cantidades percibidas por las mismas durante la vigencia del mismo.
Son de aplicación los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.
Se impone el pago de las costas a la demandada ."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de NCG BANCO, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 26 de noviembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
El demandante D. Cornelio, solicita en su demanda, la nulidad del "contrato cobertura sobre hipoteca" suscrito con la entidad "Caixagalicia" (con posterioridad "Novagalicia Banco" y en la actualidad "NCG Banco S. A.") en fecha 24 de abril de 2009 y con un nominal de cobertura de 76.000 euros. Y la nulidad se solicitaba, por incumplimiento por parte de la entidad ahora demandada de las obligaciones que, con carácter previo a la contratación del producto, le correspondían respecto a la información, lo que determinaba la existencia de vicio en la prestación del consentimiento derivado de la ausencia o insuficiencia de información.
Estimada tal pretensión en la sentencia de instancia, la parte recurrente denuncia, en primer término, error en la valoración de la prueba.
Pues bien, la respuesta a tal motivo impugnatorio, pasa por analizar el tipo de información prenegocial que se ofrece por la entidad al ahora demandante sobre el producto a contratar, de suerte que, naturalmente y con respecto a la inexistencia de error esencial e inexcusable, el elemento de controversia que se introduce se circunscribe a determinar si el actor fue adecuadamente informado del contenido del contrato con carácter previo a su suscripción y, en su caso, si dicha falta de información debía determinar la nulidad del contrato. El planteamiento de tal cuestión hace conveniente la aportación de unas precisiones previas.
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El "contrato cobertura sobre hipoteca", suscrito por el actor y la entidad "Caixagalicia" en fecha 24 de abril de 2009, se define por la entidad demandada, en los términos siguientes: "Es objeto del presente documento, la contratación de un instrumento financiero para la cobertura del riesgo del tipo de interés del préstamo hipotecario, en virtud del cual la Caja y el prestatario acuerdan intercambiar flujos de interés (permuta) calculados sobre el nominal contratado que nunca podrá ser superior al principal del referido préstamo hipotecario" y "la permuta implicará la realización de liquidaciones en los sucesivos periodos consignados en el recuadro 12, coincidentes con los periodos de liquidación del préstamo hipotecario".
Se erige así en un contrato de cobertura del riesgo de tipo de interés o contrato de permuta financiera o "swap" de tipos de interés. El contrato de permuta financiera de tipos de interés (en la terminología anglosajona interest rate sawps ), que constituye el contrato de cobertura de tipos de interés de mayor implantación en el mercado financiero, viene a conceptuarse, por doctrina autorizada, como aquel en que las partes intercambian flujos de caja asociados a dos créditos de la misma moneda, uno con interés fijo y el otro con interés variable, cuya finalidad es así la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con los tipos de interés, de suerte que el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, un saldo deudor o, viceversa, acreedor.
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Ciertamente se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE. Decíamos en nuestra sentencia de 19 julio 2013 : "Para quienes tienen conocimientos contables y financieros el funcionamiento de cualquier IRS ( interest rate swap) puede parecer simple, al menos en sus versiones más sencillas. Sin embargo, lo cierto es que existen elementos contractuales (por ejemplo la cancelación por desistimiento del cliente y las liquidaciones periódicas), que no son tan simples o evidentes. Por ello y porque el resultado económico del swap se vincula a un elemento exógeno (un tipo variable, euribor a 12 meses), es muy común aseverar que los Interest Rate Sawps deben calificarse como "contratos complejos". Ello es así, hasta el punto de que algunas resoluciones afirman que la misma definición del Interest Rate Sawps refleja la complejidad del instrumento financiero, que solo puede ser comprendido y asumido con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previas las oportunas y comprensibles explicaciones. Esta complejidad contractual se ve avalada, como decimos, por lo dispuesto en el actual art. 79 bis i. f) de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID]), donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores (entre los que se encuentran las permutas financieras así como los demás derivados financieros) como "productos complejos" en contraposición a los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales". Y, efectivamente, las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés - como es el caso - o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados" calificados, además, en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2.2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39, como "productos complejos" por contraposición a los "no complejos" ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 )".
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De otro lado, la suscripción de estas operaciones, suele tener una finalidad de cobertura, es decir, cubrir un riesgo preexistente asociado al alza de un determinado tipo de interés, aunque asimismo su objetivo puede ser meramente especulativo. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, expone que la operación financiera, en su conjunto, reviste un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados, de modo que puede concluirse el contrato de forma autónoma o independiente, sin que exista un riesgo u operación de pasivo a la que dar cobertura. Como ya decíamos en anterior sentencia de esta Sección de 22 de marzo de 2012 "conviene precisar que una de las razones por las que el cliente puede estar interesado en...
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