SAP Granada 180/2015, 17 de Septiembre de 2015

PonenteENRIQUE PABLO PINAZO TOBES
ECLIES:APGR:2015:1318
Número de Recurso240/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución180/2015
Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Granada, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 240/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 45/2011

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A Nº 180

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 17 de septiembre de 2015

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 240/2015, en los autos de J. Ordinario nº 45/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Aquilino y Dª. Eloisa, representados por la procuradora Dª. María Jesús Hermoso Segovia y defendido por el letrado D. Francisco Javier García Moreno; contra D. Bernabe, representado por la procuradora Dª. Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado D. Juan Barcelona Sánchez; contra D. Bernabe, representado por la procuradora Dª. María José Jiménez Hoces y defendido por el letrado D. Jesús Hidalgo Tallón; contra D. Faustino,representado por la procuradora Dª. Antonia María Cuesta Naranjo; y contra NOVOCOM 21, ESTRUCTURAS REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., representada por la procuradora Dª. Mª Victoria Rojas Torres.

ANTECEDENTES

DE H ECHO

PRIMERO

Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Dª María Jesús Hermoso Segovia en nombre y representación de Don Aquilino y Doña Eloisa frente a Don Bernabe . Se condena a este a indemnizar los daños morales causados a los demandantes en la cantidad de 1250 # mensuales a favor del demandante Don Aquilino propietario de la vivienda NUM000 y NUM001, y de 650 # mensuales a favor de la demandante Doña Eloisa propietaria de la vivienda NUM000 . Contándose desde la fecha de la obtención de la licencia de primera ocupación, esto es el mes de octubre del 2006, multiplicándose el número de meses trascurridos desde dicho momento hasta la fecha que se hayan efectuado la reparaciones materiales (asumidas) y se puedan habitar y disponer las viviendas por los actores en plenas condiciones de habitabilidad a determinar en ejecución de sentencia. Con expreso pago de las costas procesales causadas a los actores a dicho demandado ". Sentencia que fue aclarada por Auto de 26 de enero de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara la Sentencia de fecha 23712/14 en el sentido siguiente: La fecha de inicio del computo se determinará multiplicando el número de meses que transcurra desde el mes de Octubre de 2006 hasta la fecha en que se hayan efectuado las reparaciones, y se puedan habitar las viviendas, conforme se interesa en el hecho 5º de la demanda, dejándose sin efecto la referencia a la Licencia de primera ocupación indebidamente reseñada".

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dª. María José Jiménez Hoces en nombre y representación del demandado D. Bernabe mediante su escrito motivado, dándose traslado al resto de las partes personadas, oponiéndose los demandantes Sr. Aquilino y Sra. Eloisa

, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de mayo de 2015, y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 3 de septiembre de 2015.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Abonada la tasa, debemos inicialmente destacar que se consintió por la parte apelada la inadmisible doble personación y contestación del Sr. Bernabe, en primera instancia, contraviniendo los artículos 23, 30.1.1 º y 412 LEC . También, incomprensiblemente, fue admitida en este rollo dos personaciones de la misma parte, por diligencia de ordenación firme, como apelante y apelado.

Partiendo de ello, estando ahora ante la apelación interpuesta por el Sr. Bernabe, no cabe admitir, como parece sostener la actora en su oposición al recurso de apelación, que la infracción procesal indicada antes, constriña el alcance de su recurso, máxime cuando no se permitió subsanar la inadmisible doble personación antes reflejada, que probablemente obedecía a que una de ellas se hacía en interés de la compañía aseguradora que cubre el riesgo derivado por la intervención del arquitecto como recurrente en el proceso constructivo, que podría resultar admisible en defensa de los intereses del citado demandado, pero realizada en nombre de la aseguradora.

SEGUNDO

Reducida la cuestión litigiosa, en esta segunda instancia, a la indemnización concedida a los actores en concepto de daño moral, por el retraso en la entrega de la viviendas NUM000, NUM002 y NUM003, en la autopromoción en régimen de comunidad gestionada por el demandado- apelante Sr. Bernabe, es necesario inicialmente destacar que pese a las vacilaciones de la parte actora, en la página 34 de la demanda se consideraba también promotor al recurrente, sin alterarse tal extremo en la audiencia previa. Por ello, al resolver sobre la incidencia de los desperfectos y patologías constatados y la no entrega de licencia de primera ocupación, en el daño moral examinado, debemos destacar como en la sentencia apelada se hace al apelante también responsable del daño moral por incumplimiento del contrato como promotor, incluyendo en la descripción de la actuación poco diligente del recurrente, el defectuoso cumplimiento de la normativa urbanística como causa del retraso en la obtención de licencia de primera ocupación.

La jurisprudencia, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero y 16 diciembre de 2004, permite atribuir al recurrente-gestor la condición de promotor, reiterando que la concurrencia de los presupuestos requeridos para ello no se discuten en esta segunda instancia. Aquí debemos señalar como, al igual que en las situaciones examinadas por la jurisprudencia, era quien se lucraba con el diez por ciento del presupuesto de la obra, "de un modo equivalente en la práctica al lucro por venta de las viviendas", destacando la última de la Sentencias mencionadas que "la fórmula jurídica utilizada para la venta de las unidades constructivas", no puede emplearse como montaje jurídico para excluir responsabilidades en fraude de ley.

La condición de promotor del apelante, no se pone en cuestión en el recurso, y aunque tiene razón el recurrente en cuanto a que el motivo principal del retraso en la entrega fue la denegación por los responsables municipales en octubre de 2006 de la licencia de primera ocupación, también debemos reseñar, documento 28 de los de la demanda, que ya en septiembre de 2007 se constató la existencia de humedades y entrada de agua, siendo requerido el demando para que procediera a su reparación, sin llevarla a cabo. Considera hoy el perito judicial, que las patologías y deficiencias detectadas por filtraciones y falta de estanqueidad de los inmuebles, los hacen inhabitables.

Concedida licencia de primera ocupación el 18 de agosto de 2014, estimándose satisfecha la obligación de reparación de los defectos constructivos por Auto de 22 de junio de 2015, claramente, al menos en tal periodo, el único motivo en el retraso de la entrega estuvo en la desatención de esta obligación por parte del Sr. Bernabe, sin que, por su responsabilidad solidaria, pueda excusarse el retardo, aunque existieran otros obligados a la reparación. Los defectos constructivos que para el perito judicial hacían inhabitables las viviendas, concurrieron antes, con la demora en la obtención de licencia de primera ocupación, en el retraso en la entrega de las viviendas.

En este contexto, aunque no estemos ante un contrato formal de compraventa, donde se hubiese pactado un plazo de entrega, siendo indiscutido que lo previsto era la puesta a disposición de los demandantes de los inmuebles en octubre de 2006, estando, como hemos visto, ante una situación muy próxima a la compraventa, el gestor, de modo equiparable al vendedor, no puede desconocer el deber que le incumbe -ajeno en principio a los actores, en posición equiparable a la de comprador- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto.

En...

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