ATS 1556/2015, 10 de Diciembre de 2015

Por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 47/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 4/2014, en la que se condenaba a Pio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa y de una falta consumada de lesiones, con la concurrencia en el delito de la circunstancia agravante de reincidencia y en ambas infracciones de la circunstancia eximente incompleta de intoxicación etílica y de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena, por el delito, de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Martina , de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años; y, por la falta, de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, Pio deberá indemnizar a Martina en 140 euros por sus lesiones y a la Consellería de Sanitat en 187,61 euros por los gastos sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Castro Rodríguez en representación de Pio , con base en diez motivos: 1) al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 3 y 4) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.1 , 24.2 , 10.2 y 120 de la Constitución Española ; 5) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 62 del Código Penal ; 7) por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal ; 8) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 68 del Código Penal ; 9) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 8.3 del Código Penal ; y 10) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

1. Denuncia que los hechos declarados probados resultan ambiguos, apreciándose vacíos en la relación histórica de los mismos, hasta el punto de impedir una correcta subsunción de los mismos. Resaltando la expresión "siguió resistiéndose", al no referir la sentencia en relación a qué se producía tal resistencia.

2. Como hemos dicho por ejemplo en STS 339/2010, de 9 de abril el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre , 850/2007, 18 de octubre ).

3. La sentencia indica como hechos probados que el 10 de junio de 2014 el acusado se encontró en la ciudad con su amiga Martina , y ambos estuvieron tomando cervezas hasta que decidieron ir a la plaza de Pinedo, donde Martina se desnudó y bañó, mientras el acusado también se desnudó, pero quedó esperándola fuera del agua. Tras el baño, Martina se vistió con una camiseta y unas bragas y el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se abalanzó sobre ella intentando besarla y pidiéndole tener sexo con ella, a lo que ésta se negó; procediendo el acusado a propinarle un puñetazo en el ojo y a darle más golpes, al tiempo que le quitaba por la fuerza la ropa y le decía "hija de puta, guarra, ¿para esto me haces venir?". Tras haber conseguido desnudarla, Martina siguió resistiéndose y pidiendo socorro a gritos, hasta que la oyeron y se aproximaron a auxiliarla tres personas.

El motivo ha de inadmitirse. Los hechos probados describen con claridad y suficiencia lo sucedido y el resultado del intento de agresión sexual realizada por el recurrente. Por otro lado, no se indican por el recurrente las frases o términos no entendibles que a su juicio existen en los hechos probados. No existe pues, el vicio que se denuncia, y en cuanto a la expresión "siguió resistiéndose", de la lectura íntegra de los hechos probados, se desprende sin género de duda que la resistencia tenía por finalidad evitar el comportamiento del recurrente encaminado a tener acceso carnal con ella.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Refiere el recurrente que las expresiones de los hechos probados "...al tiempo que le quitaba por la fuerza la ropa" y "tras haber conseguido desnudarla", no se recogen en los escritos de acusación, por lo que su mención en la sentencia violaría el principio acusatorio.

2. El contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa. No se ha producido vulneración alguna del principio acusatorio, en tanto que el Tribunal condenó por un hecho y una calificación jurídica expresamente contempladas en la acusación ( STS 26-09-13 ).

   Aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ).

   De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio (STS 17-01- 13).

3. El motivo ha de inadmitirse. Los hechos que se declaran probados, y sobre los que resuelve la sentencia, en esencia, no son distintos a los contenidos en el escrito del Ministerio Fiscal, por lo que el principio acusatorio no ha sido vulnerado. Tanto en la acusación como en la sentencia, se alude al uso de violencia por parte del recurrente. No obstante, no hay una identidad total de hechos, puesto que como consecuencia del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, sobre algunos extremos se obtienen más detalles en cuanto a la forma de producirse los mismos. En concreto, y por lo que es objeto de recurso, la forma en la que el recurrente despojó a Martina de su ropa.

   No obstante, la esencia del relato sigue siendo la misma, el uso de violencia por parte del recurrente; los lugares y las fechas se mantienen; la calificación jurídica de los hechos es también idéntica. En consecuencia, ninguna vulneración del principio acusatorio, ni indefensión para el acusado ha tenido lugar, por más que no puede exigirse que el contenido del escrito de acusación sea absolutamente idéntico al contenido de los hechos probados de la sentencia; ya que en ese caso la única finalidad de la actividad probatoria sería la confirmación de los hechos objeto de acusación, sin poder aportar ningún detalle o variación a dicho relato, siempre que no sea sustancial.

   En conclusión, no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ni se provoca indefensión por modificación de la acusación. El acusado se ha podido defender de unos hechos concretos, realización de actos de violencia sobre la víctima con el fin de tener acceso carnal con ella por cualquiera de las vías descritas en el artículo 179 del Código Penal , hechos que tuvieron lugar en un día concreto, el 10 de junio de 2014, y en un lugar también concreto; conteniendo la sentencia una conclusión sobre ellos tras la valoración de la prueba, por lo que no puede entenderse en ningún momento vulnerado el citado derecho.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer y cuarto motivo se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.1 y 2 , 10.2 y 120 de la Constitución Española .

1. En el tercer motivo se denuncia indebida motivación de la sentencia recurrida. En el cuarto motivo, denuncia la falta de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma que en las distintas declaraciones -en Comisaría, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio- ha narrado esencialmente los mismos hechos; consistentes en que tras haber estado en compañía del acusado durante la tarde, se fueron a la playa y allí se desnudaron los dos para bañarse, aunque finalmente solo lo hizo ella. Volvió donde le esperaba el acusado y se vistió. Fue entonces cuando la abordó, requiriéndole para tener sexo y, ante su negativa, le golpeó, continuando la agresión hasta que fue auxiliada por unos pescadores. Descripción de los hechos en el acto del juicio llena de matices, detalles (precisó circunstancias espacio temporales) y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones, en los elementos esenciales por los que ha sido condenado el recurrente.

Es cierto que su declaración en el acto del juicio difiere de algunos elementos respecto a la efectuada en sede de instrucción, en concreto precisando que no le tocó los pechos o que no llegó a decirle que la iba a violar; sin embargo tal circunstancia no desacredita el testimonio de la víctima, que ha sido mantenido en los elementos esenciales; además, la falta de coincidencia entre ambos relatos no solo no desvirtúa la declaración de la víctima sino que refuerza la convicción de que se trata de un testimonio real, descartando un cálculo en el mismo.

En el acto del juicio, los tres testigos que auxiliaron a Martina , de forma coincidente, corroboraron extremos esenciales del relato de ésta. Afirmaron que acudieron al lugar porque una persona pedía auxilio a gritos, pudiendo observar cómo el acusado le perseguía, le golpeaba y forcejeaba con ella. Asimismo, constataron que el acusado estaba desnudo. El testigo Federico , especificó que tras el incidente comprobó que la ropa de la chica estaba rota. Deterioro de la ropa que fue confirmado por el agente con número profesional NUM000 . Finalmente, la realidad de las lesiones sufridas por la víctima queda objetivada en el informe médico aportado con la denuncia (folio 12), no impugnado por las partes.

No desvirtúa la conclusión de la Sala la declaración del recurrente de que la violencia desplegada no tenía como finalidad conseguir un acceso carnal, sino tan solo constituía una represalia por su negativa a tener sexo con él. Dicha afirmación se encuentra en contradicción con su comportamiento: tras la negativa a tener sexo por parte de Martina , no se limitó a golpearla, sino que también le quitó con violencia la ropa que tenía puesta. Este comportamiento, como explica la Sala, solo puede ser explicado por la intención de tener acceso carnal con la denunciante.

Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos es negar credibilidad a una declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por el testimonio de las tres personas que acuden a su auxilio -quienes le oyen gritar, demandando auxilio, y ven al recurrente perseguirla y golpearla, encontrándose ambos desnudos-, por el testimonio del agente que acude al lugar de los hechos -quien constata que la ropa de la víctima se encuentra rota-, y por informe de las lesiones -que se corresponden con el iter descrito por la víctima-, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

1. Alega que los hechos relatados en los hechos probados de la sentencia no sustentan el encaje realizado en cuanto al delito de agresión sexual por el que ha sido condenado. Entiende que no queda acreditado que su comportamiento vaya dirigido al acceso carnal en cualquiera de las formas señaladas en el artículo 179 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Los hechos probados recogen cómo el recurrente, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se abalanzó sobre Martina intentando besarla y pidiéndole tener sexo con ella, a lo que ella se negó, procediendo entonces el acusado a propinarle un puñetazo en el ojo y a darle más golpes, al tiempo que le quitaba por la fuerza la ropa y le decía "hija de puta, guarra, ¿para esto me haces venir aquí?". Tras conseguir desnudar a Martina , esta siguió resistiéndose y pidiendo socorro a gritos, hasta que la oyeron y se aproximaron a auxiliarla tres personas que se encontraban en las inmediaciones, que inmovilizaron al acusado y esperaron a la llegada de los agentes.

Los hechos fueron correctamente calificados como constitutivos de un delito agresión sexual en grado de tentativa. Concurre en los mismos violencia, suficiente expresada por los golpes contra la víctima, actuación que iba dirigida al acceso carnal, como lo evidencia la expresión formulada por él de "tener sexo" y el hecho de quitarle la ropa por la fuerza. Tal y como razona la Sala en el fundamento jurídico primero, la intención del acusado era tener acceso carnal con la víctima por cualquiera de las vías descritas en el artículo 179 del Código Penal , y no realizar meros tocamiento, como se evidencia del hecho de que expresamente le pidiera a la víctima tener sexo con ella, al tiempo que la intentaba besar y que, ante su negativa, no se limitara a continuar con su intento de besarla de forma más o menos violenta, sino que le quitara toda la ropa, comportamiento innecesario si su voluntad era la de limitarse a meros tocamientos.

En definitiva, concurren en los hechos probados los elementos típicos del delito de agresión sexual, por lo que no existe infracción de los arts. 178 y 179 del Código Penal .

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. Entiende que los hechos probados deben llevar a la comisión de una tentativa inacabada, debiendo rebajarse la pena en dos grados.

2. En el art. 62 no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite rebajar en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios: 1º) El peligro inherente al intento. 2) El grado de ejecución alcanzado. Aplicando tales criterios, en caso de tentativa acabada normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado.

   Tal art. 62 CP obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación ( art. 120.3 CE ), el relativo a la individualización de la pena ( STS 28-2-03 ).

3. De la lectura del Fundamento Jurídico primero y tercero se desprende que la Sala acordó minorar la pena por el delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en un solo grado, respecto de la señalada para el delito consumado, habida cuenta de que el grado de ejecución del delito estaba muy avanzado: había desnudado a la víctima y se había colocado, desnudo, encima de ella.

   Es evidente que el recurrente realizó todos los actos necesarios para la ejecución, desnudó a la víctima, la sujetaba y, cuando ambos se encontraban en el suelo y desnudos, se colocó sobre la denunciante, siendo que solo faltó la conclusión debido a su resistencia y al auxilio prestado por terceras personas; comportamiento que desvelaba un nivel de ejecución ya suficientemente prolongado como para estimar más proporcional con los hechos disminuir la pena en un sólo grado. El recurrente desplegó en gran parte la conducta apropiada para producir el resultado prohibido. Si no ocurrió así fue por la actuación de la víctima y de terceras personas.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal en relación con el artículo 66 del mismo texto legal .

1. Entiende el recurrente que la reparación efectuada debe vincularse no solo al delito de lesiones sino también al de agresión sexual, debiendo rebajarle la pena en un grado, sin perjuicio de la rebaja aplicada por la apreciación de la eximente incompleta apreciada en la sentencia.

2. El motivo ha de inadmitirse. Recogen los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado, en fecha 28 de mayo de 2015 , ingresó en la cuenta de consignaciones del Tribunal la suma de 327,61 euros para el pago de la responsabilidad civil. Afirma la Sala que la cantidad consignada solo tenía por objeto reparar los perjuicios sufridos por la víctima por las lesiones sufridas y abonar los gastos de curación de las lesiones. Ninguna de las acusaciones reclamaba indemnización alguna por el perjuicio sufrido como consecuencia de la agresión sexual y, por tanto, nada ha reparado el acusado con relación a ese delito.

Decisión de la Sala que es ajustada a derecho; la atenuante cuya aplicación solicita el recurrente tiene por objeto una eliminación o disminución de los efectos negativos de la infracción criminal; siendo evidente que en el caso de autos el abono de las responsabilidades civiles (factura del hospital y cuatro días de incapacidad temporal por las lesiones) únicamente alcanza a los perjuicios ocasionados por la falta de lesiones por la que ha sido condenado, pero no determinan una reparación del daño ocasionado por el acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima. En definitiva, dicho comportamiento no cumple con las exigencias de reparación que fundamentan la circunstancia de atenuación.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El octavo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 68 del Código Penal .

1. Afirma el recurrente que la conjunción de su estado de embriaguez, el alcoholismo, su temperamento impulsivo y la embriaguez no culpable deben llevar a la rebaja de la pena en dos grados, en aplicación del artículo 68 del Código Penal .

2. Conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes y alcohol, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas y alcohol ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga y/o del alcohol en sus facultades intelectivas y volitivas.

3. El motivo ha de inadmitirse. La Sala - tras valorar el alcoholismo del recurrente, su temperamento impulsivo y la ingesta de bebidas alcohólicas el día de los hechos- llega a la conclusión de la apreciación de la eximente incompleta de intoxicación etílica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; rebajando la pena resultante de la apreciación de la agresión sexual en grado tentativa en un grado, por no haberse acreditado que la intensidad de la embriaguez sufrida por el recurrente justificara mayor atenuación.

El Tribunal de instancia ha rebajado la pena un grado, como es obligatorio conforme a los arts. 66 y 68 del Código Penal . La rebaja en dos grados es potestativa. Las circunstancias del hecho y del culpable no justifican la rebaja de la pena en dos grados. Sus facultades cognitivas no estaban alteradas por completo por el consumo de alcohol y su temperamento impulsivo, comprendiendo la ilicitud de su comportamiento delictivo. El acusado hizo requerimientos sexuales a la denunciante y, ante su negativa, le golpeó, e incluso, fue capaz de perseguirla cuando huía. Es decir, empleó una actividad cognitiva importante que no supone una disminución de su culpabilidad más allá de lo acordado por el Tribunal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El noveno motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 8.3 del Código Penal .

1. Considera que la falta de lesiones debió quedar consumida en el delito de agresión sexual.

2. El motivo ha de inadmitirse. Las lesiones ocasionadas se encuentran en concurso real con el delito de agresión sexual y no pueden ser absorbidas por éste, ya que exceden ampliamente de las ocasionadas en el forcejeo propio del ataque a la libertad sexual. Así, cuando la víctima se negó a mantener relaciones sexuales, le propinó un puñetazo en el ojo, además de otros golpes, al tiempo que le quitaba por la fuerza la ropa; ya en el suelo, forcejearon, colocándose el recurrente encima de la víctima. Como consecuencia de los hechos, la víctima sufrió traumatismo ocular, lesiones que exceden de las ocasionadas por el acto de la agresión sexual. Como declara la STS 105/2005, de 29 de enero , la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado. Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima y con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3 del CP , sancionando ambas acciones por separado.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El décimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

1. Entiende el recurrente que la sentencia recurrida no debió condenarle a satisfacer las costas ocasionadas a la acusación particular; quien durante la tramitación se limitó a una adhesión a la actuación del Ministerio Fiscal.

2. La STS de 20 de febrero del 2004 , recuerda que "...quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) y a la asistencia letrada ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses."

3. La aplicación de la anterior doctrina determina la inadmisión del motivo. Es principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento ( STS 26-4-02 ), lo que no es el caso.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: