SAP Pontevedra 458/2015, 10 de Diciembre de 2015

PonenteMARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
ECLIES:APPO:2015:2498
Número de Recurso673/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución458/2015
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00458/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 673/15

Asunto: VERBAL 72/15

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.458

En Pontevedra a diez de diciembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento verbal 72/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 673/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Miguel Ángel

, D. Emma, D. Jacinta, D. Bernardino, representado por el Procurador D. NATALIA TROITIÑO ABALO, y asistido por el Letrado D. CARMEN MARIA VILLANUEVA SANTIAGO, y como parte apelado-demandante: D. Penélope, D. Violeta, D. Ezequiel, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, y asistido por el Letrado D. JESUS MARIA SÁNCHEZ CAMPOS, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 2 julio 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda presentada a instancia de Penélope, Violeta Y Ezequiel, representada por el procurador Sr. Fernández Somoza y defendida por el letrado Sr. Sánchez Campos, contra Emma, Miguel Ángel Y Bernardino Y Jacinta representados por la procuradora Sra. Troitiño Abalo y defendida por el letrado Sra. Villanueva Santiago debo condenar y condeno a Emma, Miguel Ángel Y Bernardino Y Jacinta para que conjunta y solidariamente. 1ºRetiren el cierre compuesto de postes de madera y malla metálica situado hacia el viento oeste de la propiedad de los demandantes tal y como se detalla en el informe pericial de Ingenio Técnico Agrícola Sr. Secundino

  1. Arranquen los tres árboles que tiene plantados (dos robles y un castaño) que se hallan a menos de dos metros de distancia de la propiedad de los demandantes.

  2. Realicen las labores de mantenimiento necesarias a fin de evitar la propiedad de los demandantes.

  3. y se hagan cargo de todas las labores agropecuarias y trabajos necesarios para dar efectivo cumplimiento a todos los pronunciamientos expresados anteriormente.

Con imposición de costas a los demandados."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Miguel Ángel y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En virtud del precedente Recurso los apelantes Dª Emma, D. Miguel Ángel y D. Bernardino y Dª Jacinta se pretende la revocación de la sentencia estimatoria de la demanda, dictada en los autos de Juicio Verbal nº 72/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín, que acogiendo la pretensión actora ordenó la retirada de la línea provisional y delimitadora de propiedades colindantes así como la tala de tres árboles que no guardaban las distancias legales.

Argumentan a su favor que Dª Emma es únicamente usufructuaria de la finca, no hallándose legitimada para soportar la acción; que además la existencia de un ribazo delimitador de propiedades les atribuye como predio superior la titularidad del terreno en que se ha puesto la valla que se solicita que se retire. No procede la retirada de los árboles porque han ganado por prescripción continua y aparente su existencia.

Dª Penélope, Dª Violeta y D. Ezequiel impugnan el recurso aduciendo que Dª Emma se halla pasivamente legitimada para soportar la acción en tanto forma parte de la comunidad hereditaria de uno de los antiguos propietarios del fundo en cuestión, del Sr. Arturo, por lo que ejercitándose una acción negatoria de servidumbre por la propia naturaleza de este derecho real como quiera que niega la existencia de la carga se halla legitimada para soportar la acción. No puede ganarse por prescripción el derecho a mantener los árboles sin guardar las distancias. Así mismo considera acreditado que el cierre colocado con postes se hace ocupando una superficie que es de la titularidad de los actores.

SEGUNDO

De la legitimación pasiva de Dª Emma .- Se aduce e insiste por los demandados que la citada Sra. Emma no ostenta legitimación pasiva toda vez que es una mera usufructuaria del predico colindante sobre el que se ha colocado un compuesto de postes de madera y malla metálica situado hacia al viento Oeste de la propiedad actora y que invade dicho fundo.

Para una adecuada resolución del presente motivo de apelación habrá de determinarse cuáles son las acciones ejercitadas, las que se identificarán por el suplico de la demanda:

a)Que procedan los demandados a retirar el cierre compuesto de postes de madera y malla metálica situado hacia el viento Oeste de la propiedad de los actores que invade dicho fundo conforme se detalla en el informe pericial anexo a la presente papeleta de demanda (tramo B-C del plano de emplazamiento anexo a tal informe).

b)Proceda a arrancar los tres árboles que tiene plantados en su propiedad dos robles y un castaño que se hallan a menos de dos metros de distancia de edificación de los actores.

Se trata pues del ejercicio de una acción reivindicatoria en tanto los actores sostienen en el cuerpo de su demanda ser los titulares del predio o parte del predio en que se ha instalado la valla en los términos del art. 348 del C. Civil, que en consecuencia han de retirar los demandados. No se ejercita, pues una acción negatoria de servidumbre.

A la vez y acumuladamente solicitan la acción que nace del art. 591 del C. Civil relativa a las distancias de colocación de árboles cerca de una heredad ajan más que a determinada distancia autorizada por las ordenanzas, la costumbre del lugar y supletoriamente a dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos y a la de 50 cms si es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen si se hallaren a inferior distancia.

Pues bien, es obvio que no discutiéndose la condición de usufructuaria de Dª Emma se halla legitimada para soportar la acción reivindicatoria de propiedad en tanto que dicha acción se dirige frente al "poseedor no propietario", concretada en que el demandado disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad; de tal manera que dicha condición de poseedora no puede negarse a la ahora apelante, habida cuenta de que ostenta todos los derechos del dominio menos el de disposición sobre la cosa usufructuada habiéndosela demandado correctamente en este caso.

Por lo que respecta a la eventual retirada de los árboles, el art.471 del C.Civil establece que "El usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados ", por tanto, para la retirada de los tres árboles (un castaño y dos robles) que se solicita en la demanda, la Sra. Emma se halla legitimada porque el titular del usufructo se encuentra con un auténtico derecho de goce que le permite disfrutar de los bienes y le legitima para utilizar la cosa y obtener de ella cualquier tipo de ventajas, en este caso los árboles del fundo usufructuado. El fruto que pertenece a la usufructuaria se deriva de una relación con la cosa (predio) que tiene en usufructo, sea cual sea la naturaleza del fruto. Es un derecho patrimonial con individualidad propia.

En tales términos dicho motivo de recurso se rechaza.

TERCERO

De la viabilidad de la acción reivindicatoria.- Recoge con fidelidad el juzgador a quo en una extensa y razonada sentencia, los requisitos que debe acreditar la parte actora, lo que hace innecesario su repetición en esta instancia, lo que por ello damos por reproducidos.

En efecto, y por lo que hace a la justificación del título, no se discuten por la asistencia letrada de los apelantes que la parte demandada ha reconocido que "es su colindante" por el viento Este. Desde luego no es que con esta afirmación se esté reconociendo la titularidad de la franja discutida, sino que ello será lo que deberá examinarse y determinarse a través del pleito y en esta alzada.

En segundo lugar, está de cuerdo la Sala en cuanto a la afirmación que se hace en el escrito de recurso en el sentido de que donde en realidad existe controversia entre las partes es en lo relativo a la identificación de la finca, que es otro de los requisitos determinantes de la prosperabilidad de la acción reivindicada. Aunque parece innecesario recordarlo y así no basta con identificar la cosa que se pide, sino que es necesario, además, que se acredite de modo que no deje lugar a dudas, que el predio reclamado es precisamente el mismo a que se refiere la titulación del actor y, en fin, la posesión o detentación de los bienes de que se trate por el demandado. Tampoco ofrece duda que en esta clase de procesos es el actor el que tiene en su interés, la carga de acreditar los tres indicados presupuestos ( art. 217 LEC ) y de no cumplirse tal extremo, el demandado poseedor debe ser absuelto. El requisito de la identidad abarca la plena identificación física, sobre el terreno, del inmueble reclamado y junto a ella la prueba de la coincidencia entre la realidad topográfica y la plasmada en los títulos de dominio esgrimidos, dejando al margen los posibles excesos o defectos de...

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