SAP Madrid 319/2015, 28 de Octubre de 2015

PonenteMARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
ECLIES:APM:2015:15035
Número de Recurso568/2014
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución319/2015
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0140201

Recurso de Apelación 568/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 867/2013

APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

PROCURADOR D. /Dña. ALICIA OLIVA COLLAR

APELADO: REDCONET SOLUCIONES SL

PROCURADOR D. /Dña. JESUS AGUILAR ESPAÑA

SENTENCIA

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por la Ilma. Magistrada DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal 867/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ALICIA OLIVA COLLAR contra REDCONET SOLUCIONES S.L. como parte apelada, representada por el Procurador D. JESUS AGUILAR ESPAÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/04/2014 .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/04/2014, cuyo

fallo es del tenor siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aguilar, en nombre y representación de REDCONET SOLUCIONES, S.L. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo:

  1. - Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma de 2.100,50.- euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial; 2º.- Declarar no haber lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

El presente recurso trae causa de la demanda promovida por la mercantil REDCONET

SOLUCIONES, S.L. (antes CANTENET, S.L.), contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sobre reclamación de 3.142,58 # en concepto de:

a.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras: 1.281 euros. No responde a ningún servicio prestado, ni a un servicio aceptado en firme por el cliente.

b.- Comisión por descubierto: 645,87 euros. Ya se cobraba el denominado interés por descubierto y por exceso, por lo que es contrario a derecho cobrar, además, una comisión por descubierto, que supone cobrar dos veces por el mismo concepto.

c.- Comisión de mantenimiento y de administración: 344,94 euros por gastos de administración y 98,66 por gastos de mantenimiento. Ambas se refieren al mismo concepto, por lo que se han cobrado dos veces.

d.- Cobro de intereses calculados al tipo abusivo del 29% por descubierto y sobregiro (401,16 euros), y por demora al 24%: 11,37 euros.

e.- Gastos por timbre: 160,83 euros, respecto de los pagarés sometidos a negociación, a pesar de que en dichos pagarés no figura la cláusula "a la orden".

e.- Comisión por ingreso de cheque: 11,32 euros.

h.- Cobro de IVA en la gestión de recibos: 25,12 euros. Los recibos sometidos a negociación no deben ser gravados con el IVA, conforme al art. 20.18 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

f.- Gastos de correo: 29,06 euros. Según el Anexo VI, apartado 1.1 de la Circular 8/90, la entrega al cliente de extractos bancarios es gratuita. Aquí se trata de gastos de correo devengados por la comunicación de información periódica relativa al contrato de descuento y demás contratos que tiene concertados con dicho Banco.

g.- Comisión por devolución en el contrato de descuento bancario: 112,06 euros.

Se alega cobro de lo indebido por comisiones bancarias improcedentes o ilícitas, o carentes de causa, y que incumplen la normativa bancaria de que retribuyan un servicio efectivamente prestado por el Banco, algún gasto habido por éste, y que hayan sido solicitadas y aceptadas por el cliente. Se invoca también que se trata de un contrato de adhesión.

El Banco demandado se opuso a la acción ejercitada de cobro de lo indebido, alegando: a.- Todas las comisiones y gastos cobrados a la actora están pactados y responden a gestiones realizadas. b.- No ha habido error en el pago. c.- La actora no es un consumidor por lo que no está amparado por la correspondiente normativa de protección de los consumidores. d.- Las comisiones y gastos se han venido abonando durante años y la doctrina de los actos propios convalida el cobro de las comisiones bancarias.

La sentencia estima la demanda . Expresa, en primer lugar, que lo que debe determinarse es si la actora tenía obligación de abonar las comisiones, intereses y gastos o no debieron serlo por contravenir la normativa sectorial bancaria y la normativa de las condiciones generales de contratación, y rechaza a continuación la aplicación de la doctrina de los actos propios alegada por la parte demandada. Respecto de los conceptos reclamados argumenta:

  1. - Comisiones por reclamación por posiciones deudoras. La demandada sostiene que procede su cobro siempre que se tenga que reclamar al cliente, instarle el pago de las cantidades debidas y que responden a servicios distintos de la comisión de administración y mantenimiento. La sentencia explica que la comisión, además de estar pactada, ha de responder alguna gestión efectiva de cobro. Que en este caso la comisión está pactada, en términos similares en todos los documentos aportados por la demandada): En el caso de que el banco reclame cantidades vencidas y no satisfechas percibirá, para compensar los gastos de gestión, el importe establecido en la rúbrica gastos reclamación posiciones deudoras (30 euros), que se cobrará una sola vez por cada rúbrica (nueva posición deudora vencida) y en el momento de su devengo o en la primera liquidación que se produzca de las posiciones deudoras. De cuya literalidad colige que la comisión pactada no obedece a una real y efectiva gestión de cobro. Y no cuestionada la cuantía de la misma, considera procedente la restitución de la cantidad indebidamente cobrada, 1.281 euros.

  2. - Comisión por descubierto y sobregiro. La demandada sostiene que se corresponde con una retirada en efectivo sin saldo en cuenta, siendo la entidad bancaria la que adelanta los fondos. Explica la sentencia que la indicada comisión aparece pactada como cláusula quinta del documento 3.1: Los excedidos se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos, devengando un tipo de interés nominal anual igual al publicado en cada momento por el Banco para estas operaciones, en esta fecha, el 29% nominal anual, así como una comisión del 45% sobre el saldo máximo contable del exceso o cada período de liquidación mínimo de 15 euros .... Entiende que tampoco se acredita que la comisión obedezca a un servicio realmente prestado, y dado que tampoco se cuestiona la suma dimanante de los documentos aportados, procede reconocer la suma de 645,87 euros.

  3. - Comisión de administración y mantenimiento. Sostiene la demandada que la comisión de mantenimiento tiene lugar por la existencia de la cuenta, debe entenderse aceptada por la existencia de la misma, y corresponde a los servicios propios de la cuenta (ingresos y reintegros, entrega talonarios o libretas ...); y respecto de la comisión de administración, que son apuntes de extra, transferencias ordenadas y recibidas, etc., que el contrato de cuenta corriente no es gratuito, que por los servicios prestados se cobra. La sentencia considera que esta pretensión no puede prosperar. Explica que no puede sostenerse que por el hecho de haber puesto a su disposición los fondos, la entidad bancaria no esté habilitada a cobrar por el mantenimiento de la misma, lo cual es consecuencia necesaria de su existencia. No se ha afirmado la existencia de ninguna de las circunstancias que darían lugar a entender que la apertura de la cuenta se hubiese impuesto a la actora, siendo así que la comisión de administración retribuye un concepto distinto del de mantenimiento de la cuenta.

  4. - Intereses de demora. La demandada se opone aduciendo que no es aplicable la Ley Azcárate, que solo es aplicable a los intereses remuneratorios. Que la actora no es consumidor. Que son intereses pactados y fruto de la autonomía de la voluntad. La sentencia rechaza también esta pretensión. Dice que la actora no es un consumidor y que tratándose de un interés pactado, procede su abono, tomando en consideración además que se ha declarado improcedente el cobro de la comisión del excedido, lo cual, caso de estimarse, daría lugar a la paradójica situación de que la entidad bancaria habría adelantado los fondos a la actora y ésta no habría abonada nada a cambio.

  5. - Gastos y comisiones por timbre. Sostiene la demandada que resulta de aplicación el art. 76 del Reglamento del ITPAJD ; que son pagarés en los que no figura la cláusula a la orden de que fueron transmitidos, y que los pagarés están sujetos a tal impuesto. La sentencia dice que, habida cuenta que las partes pactaron que el importe correspondiente a los impuestos sería de cuenta del cliente, sin que en ningún caso se supeditase a su autorización, no puede prosperar la pretensión en relación con la restitución de lo abonado en concepto de gastos de timbre. Pero que sí se...

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