STS, 21 de Diciembre de 2015

La representación de la entidad Parque Eólico Aragón A.I.E., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 28 de abril de 2010 -y también contra la desestimación presunta, y luego expresa, por resolución de 25 de enero de 2012, del recurso de alzada interpuesto contra aquélla resolución- que desestimó la solicitud de inscripción de la instalación "Parque Eólico Sierra de Oriche" en el Registro de pre-asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial, previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , no siendo por tanto de aplicación a dicha instalación el régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

El recurso contencioso-administrativo fue desestimado por sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de julio de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 1152/201127 ).

Los argumentos de impugnación aducidos por la recurrente en su escrito de demanda y en el de ampliación de la demanda los deja reseñados la Sala de instancia en el fundamento jurídico primero de la sentencia, en los siguientes términos:

PRIMERO.- La demanda parte en la impugnación de las resoluciones administrativas objeto del presente recurso de la consideración inicial de que la solicitud de inscripción en el Registro de pre-asignación formulada el día 5 de junio de 2009 fue estimada por silencio positivo y que por tanto la emisión de un pronunciamiento expreso contrario a dicho sentido vulnera expresamente el art° 43.2 y 3 de la Ley 30/92 .

En este sentido se invoca el art° 42.3.b) de dicha Ley a los efectos de la determinación del "dies a quo" del cómputo del plazo, que este precepto lo establece en la fecha de entrada en el registro del órgano competente para su tramitación, siendo tal fecha en el caso examinado, el día 5 de junio de 2009, habiendo transcurrido hasta la notificación de la resolución expresa el 7 de mayo de 2010, once meses y dos días, produciéndose los efectos del silencio al haberse superado el plazo máximo para dictar resolución establecido en el art° 42.3 de la Ley 30/92 .

El procedimiento fue iniciado a solicitud del interesado, siendo de aplicación el art° 43.1 de la Ley 3 0/92, no concurriendo las excepciones establecidas en dicho precepto.

Considera por tanto la demanda que la denegación de la inscripción en el Registro de pre-asignación incurre en infracción del ordenamiento jurídico puesto que la entidad recurrente reúne todos los requisitos establecidos en la normativa aplicable.

Al respecto se destaca la priorización por el Gobierno de Aragón desde el 19 de marzo de 2001 del Parque Eólico "Sierra de Oriche", y la autorización administrativa de 4 de octubre de 2002 otorgada para la instalación de dicho parque por la resolución de la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de dicho Gobierno autonómico, lo que parece ignorarse por la resolución impugnada, aunque la competencia para acordar el registro venga atribuida a la Administración del Estado.

Seguidamente se invocan los artículos 38 de la Ley 54/1997 y 52 a 55 del R.D. 1955/2000 , afirmándose que el parecer expreso de Red Eléctrica de España con relación a la instalación promovida por la recurrente se produjo ya en fecha 9 de marzo de 2007, así como el 6 de mayo de 2009, antes de la entrada en vigor del RDL 6/2009, reconduce en su informe de 26 de marzo de 2010 los derechos de acceso y conexión que ha reconocido reiteradamente con posterioridad al Convenio de 27 de julio de 2000 celebrado entre el Gobierno de Aragón y REE por el que se elaboró y presentó el Plan de Evacuación de Régimen Especial en Aragón (PEREA) 2000-2002.

En el escrito de ampliación de la demanda a la resolución expresa del recurso de alzada, la entidad recurrente afirma que no se entregó ningún documento a REE entre el 6 de mayo de 2009 y el 5 de junio de 2009, no recibiendo ningún requerimiento de subsanación de los datos facilitados a esa compañía.

Por el contrario se afirma que toda la documentación que correspondía aportar como promotor o titular del Parque Eólico "Sierra de Oriche" constaba en poder de REE en el momento de entrar en vigor el RDL 6/2009, en concreto el día 7 de mayo de 2009, no habiéndose identificado qué documentos fueron entregados o subsanados entre el 7 de mayo de 2009 y el 28 de mayo de 2009 (Informe ICCTC) y el 5 de junio de 2009 (Informe IVCTC).

En la fundamentación jurídica se alega que la errónea aplicación del art° 4.3.a) del RDL 6/2009 , así como la infracción de los artículos 14 y 24 de la CE y 54 de la Ley 30/92 , en el sentido de que han tenido acceso al Registro instalaciones que teniendo una peor situación en cuanto a prioridad, sin embargo se han visto favorecidas por una mayor diligencia por parte de REE, que no puede convertirse en el árbitro a su libre criterio o sencillamente por razones de negligencia o ineficiencia, de las instalaciones que acceden o no, cuando no hay una sola razón objetiva que ampare una diferente forma de actuación por parte de esa compañía en este caso, frente a otros ya puestos de manifiesto en las propias actuaciones

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El fundamento jurídico segundo de la sentencia, después de hacer una reseña de la normativa aplicable al caso, examina la pretensión de la demandante de que se entienda otorgada la solicitud de registro por silencio positivo. El contenido de este fundamento es el siguiente:

(...) SEGUNDO.- Como refiere la exposición de motivos del RDL 6/2009, de 30 de abril, con la creación del Registro de pre-asignación de retribución se permitirá conocer en los plazos previstos en él las instalaciones que entonces, no solo estaban proyectadas, sino también las que cumplían las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos legales y reglamentarios, el volumen de potencia asociado a los mismos y el impacto en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario, respetándose los derechos y expectativas de los titulares de las instalaciones, configurándose las cautelas precisas y previéndose un régimen transitorio necesario para la adaptación.

En efecto, el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, en particular su artículo 4, y sus disposiciones transitorias cuarta y quinta , establece un procedimiento de asignación de retribución a aquellos proyectos de instalaciones o instalaciones en ejecución que cumplan determinados requisitos.

De acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria cuarta del citado Real Decreto -ley, aquellos proyectos que a la entrada en vigor del Real Decreto-ley cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 4.3, excepto el previsto en su apartado i), y presentaran la documentación requerida en los plazos establecidos, serán inscritos en el Registro de preasignación de retribución. El apartado a) de este artículo 4.3 establece el requisito de disponer de la concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación.

Según su disposición transitoria quinta, cuando la potencia asociada a los proyectos inscritos para un grupo y subgrupo en aplicación de la disposición transitoria cuarta sea superior al objetivo de potencia correspondiente establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , el régimen económico establecido en el citado Real Decreto 661/2007 será de aplicación y se agotará con dichas instalaciones inscritas.

En relación con la alegación sobre la estimación por silencio positivo de las solicitudes por haber transcurrido el plazo de 3 meses sin haber sido resueltas, que comporta la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, hay que significar que dicho registro constituye una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la LSE y conforme a lo previsto en la disposición adicional tercera de la misma, las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la mencionada Ley se podrán entender desestimadas, si no recae resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo. Por tanto el efecto del silencio en toda la actividad eléctrica es el contrario del pretendido por la recurrente y en consecuencia debe rechazarse esta alegación

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Por último, el fundamento tercero de la sentencia aborda la cuestión relativa a si debe considerarse o no acreditado el requisito de disponer, en fecha anterior a 7 de mayo de 2009, de la concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación. Sobre este punto de la controversia la Sala de instancia hace las siguientes consideraciones:

(...) TERCERO.- La recurrente considera que la disposición con fecha anterior al 7 de mayo de 2009 de acceso y conexión está suficientemente acreditada, mediante la documentación aportada al expediente administrativo y que se describe pormenorizadamente en la demanda.

Al respecto debe compartirse el criterio mantenido en la resolución recurrida inicialmente, sobre el derecho de acceso y conexión derivado del Plan de Evacuación de Régimen Especial de Aragón, en el sentido de que dicho Plan se refería a un derecho de acceso y conexión general, consecuencia de un convenio formalizado entre la Diputación General de Aragón y Red Eléctrica de España en el año 2000, en virtud del cual se establecía como objetivo de capacidad de evacuación global para Aragón una determinada cuantía de potencia instalada. La planificación nacional de las redes de transporte no ha priorizado la línea que pasa por la zona (nudo de Muniesa de 400 KW), no iniciándose realmente hasta fechas muy recientes la tramitación de las respectivas autorizaciones, con lo que las contestaciones dadas por Red Eléctrica de España a las solicitudes de acceso a la red de transporte formuladas indican que no se disponía del acceso y conexión pretendidos, habiéndose limitado a informar de las posibilidades alternativas de conexión y de los trámites a seguir.

Por otro lado, como se razona en la resolución de 25 de enero de 2012, en relación con la acreditación del acceso y conexión a la red, a los efectos de entender cumplido el requisito del artículo 4.3.a) del Real Decreto-ley 6/2009 , lo esencial es la fecha de emisión del Informe de Cumplimiento de Condiciones Técnicas de Conexión (ICCTC) y del Informe de Verificación de Condiciones Técnicas de Conexión (IVCTC).

A efectos de determinar cuáles habían sido esas fechas, se envió a Red Eléctrica de España petición de aclaración en relación con la emisión de los informes IVCTC e IVCTC de determinadas instalaciones del régimen especial para comprobar si la emisión de los mismos tuviera fecha anterior al 7 de mayo, o si en el procedimiento de conexión, el titular de la instalación hubiera entregado a Red Eléctrica como transportista titular del punto de conexión, la documentación completa correspondiente antes del 7 de mayo -sin necesidad de subsanación posterior- que cumpliera claramente todos los requisitos exigidos para la concesión del punto de conexión firme con anterioridad a dicha fecha.

Red Eléctrica de España contestó relacionando los parques eólicos en los que se daban alguna de las dos circunstancias referidas, no encontrándose entre ellos el Parque Eólico Sierra de Oriche.

Por lo tanto, de la documentación aportada a que hace referencia la recurrente no se puede concluir que las referidas instalaciones dispusiesen de punto de acceso y conexión, con fecha anterior al 7 de mayo de 2009, toda vez que los determinantes Informes de Verificación de Condiciones Técnicas para la Conexión (IVCTC) de REE tienen fecha 5 de junio de 2009, por lo que se considera que no se ha acreditado suficientemente que las instalaciones hayan cumplido todos los requisitos previos en los términos de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 6/2009 , lo que debe dar lugar a la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida

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Por tales razones la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Parque Eólico Aragón, Agrupación de Interés Económico (A.I.E.), que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2013 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Vulneración, por aplicación indebida, de la disposición adicional 3ª de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , así como infracción, por inaplicación, del artículo 43 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo Común, aduciendo la recurrente que la sentencia ha aplicado de forma errónea las reglas sobre el silencio administrativo, que estima que en el caso examinado es positivo, frente al parecer de la Sala de instancia, que entendió que era negativo.

2. - Infracción del artículo 4.3.a/ del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, en relación con la disposición transitoria cuarta del propio Real Decreto-ley 6/2009 . Se aduce en el motivo que la recurrente cumple todos los requisitos para su inscripción; y alega que se han infringido asimismo los artículos 38 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y 52 , 53 , 55 y 57 del Real Decreto 1953/2000 , insistiendo la recurrente en que dispone en debida forma de todos los requisitos necesarios para obtener el reconocimiento de los derechos de acceso y conexión. Aduce, en fin, que también se han vulnerado los artículos 14 y 24 de la Constitución y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , afirmando que se ha concedido la inscripción a parques eólicos en condiciones equivalentes al de la recurrente.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar estimando el recurso contencioso-administrativo, anulando las resoluciones administrativas impugnadas y declarando el derecho de la recurrente a la inscripción del "Parque Eólico Sierra de Oriche" en el Registro de pre- asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , con imposición de las costas del proceso de instancia a la parte demandada.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 15 de enero de 2014 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la Administración mediante escrito que presentó la Abogacía del Estado con fecha 17 de marzo de 2014 en el que expone las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y conformando la sentencia recurrida.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 15 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3052/2013 lo interpone la representación de Parque Eólico Aragón A.I.E. contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de julio de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 1152/201127 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 28 de abril de 2010 -y también contra la desestimación presunta, y luego expresa, por resolución de 25 de enero de 2012, del recurso de alzada interpuesto contra aquélla resolución- que desestimó la solicitud de inscripción de la instalación "Parque Eólico Sierra de Oriche" en el Registro de pre-asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , con la consecuencia de no ser de aplicación a dicha instalación el régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso- administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la representación de Parque Eólico Aragón A.I.E. cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el motivo de casación primero la representación de la recurrente alega la vulneración, por aplicación indebida, de la disposición adicional 3ª de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y la infracción, por inaplicación, del artículo 43 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común, por haberse aplicado de forma errónea las reglas sobre el silencio administrativo, que la parte recurrente estima que en el caso examinado opera en sentido positivo, frente al parecer de la Sala de instancia, que entendió que era negativo.

El motivo de casación planteado en esos términos no puede ser acogido.

La disposición adicional 3ª de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico establece lo siguiente:

Disposición adicional tercera. Efectos de la falta de resolución expresa.

Las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la presente Ley y a la legislación específica en materia nuclear se podrán entender desestimadas, si no recae resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo

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La recurrente sostiene que dicha norma no es aplicable en este caso pues no se trata aquí de una resolución administrativa que debiese dictarse conforme a lo dispuesto en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, dado que la norma de referencia en este caso es el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social; y, en consecuencia -concluye la recurrente- debe operar el régimen general del silencio positivo por no haberse dictado resolución expresa en plazo, según establece el artículo 43, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1992 para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

Tratándose aquí de una solicitud de inscripción de la instalación en el Registro de pre-asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial, el razonamiento de la recurrente no puede ser asumido, pues, como acertadamente señala la sentencia recurrida, la regulación del citado Registro de pre- asignación constituye una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

A la anterior conclusión no cabe oponer -por más que así lo pretenda la recurrente- que la solicitud fue presentada conforme a la regulación contenida el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, pues, aun siendo esta la norma sustantiva a cuyo amparo de formuló la petición, es indudable que se trataba de una solicitud de inscripción en el Registro administrativo previsto en el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , del cual el Registro de pre- asignaciones no es sino una sub-sección.

Así las cosas, el hecho de que la solicitud se presentase invocando el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, carece de la relevancia que pretende atribuirle la recurrente. Es el artículo 4 del propio Real Decreto-ley 6/2009 el que, al crear el Registro de pre-asignación de retribuciones, decide integrarlo orgánica y funcionalmente como una sub-sección del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997 . Por tanto, no puede afirmarse que la solicitud de inscripción en el citado Registro de pre-asignación sea una solicitud ajena a la Ley 54/1997; resultando por ello de aplicación la regla del silencio negativo establecida en la disposición adicional 3ª de dicha Ley .

En el motivo de casación segundo se alega la infracción del artículo 4.3.a/ del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, en relación con la disposición transitoria cuarta del propio Real Decreto-ley 6/2009 .

Se aduce en este motivo que la recurrente cumple todos los requisitos para su inscripción; y se alega asimismo la infracción de los artículos 38 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y 52 , 53 , 55 y 57 del Real Decreto 1953/2000 , insistiendo la recurrente en que dispone en debida forma de todos los requisitos necesarios para obtener el reconocimiento de los derechos de acceso y conexión. Aduce, en fin, que también se han vulnerado los artículos 14 y 24 de la Constitución y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , afirmando que se ha concedido la inscripción a parques eólicos en condiciones equivalentes al de la recurrente.

Según hemos visto en el antecedente segundo, el fundamento tercero de la sentencia recurrida llega, en lo que ahora interesa, a la siguiente conclusión: « (...) Por lo tanto, de la documentación aportada a que hace referencia la recurrente no se puede concluir que las referidas instalaciones dispusiesen de punto de acceso y conexión, con fecha anterior al 7 de mayo de 2009, toda vez que los determinantes Informes de Verificación de Condiciones Técnicas para la Conexión (IVCTC) de REE tienen fecha 5 de junio de 2009, por lo que se considera que no se ha acreditado suficientemente que las instalaciones hayan cumplido todos los requisitos previos en los términos de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 6/2009 , lo que debe dar lugar a la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida».

Esa conclusión de la sentencia recurrida se sustenta en unos razonamientos en los que la Sala de instancia viene a reiterar las consideraciones expuestas por la Administración en las resoluciones impugnadas. Podría cuestionarse este modo de proceder, por no haber expuesto la Sala sentenciadora su propia valoración razonada del material probatorio; pero teniendo en cuenta que no se ha formulado ningún motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , para denunciar un defecto de motivación de la sentencia, nuestro examen debe ceñirse a la impugnación de fondo que se formula en el motivo de casación, donde la recurrente cuestiona las apreciaciones en las que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid hace suya aquella valoración probatoria llevada a cabo por la Administración.

Así las cosas, lo que se pretende en el motivo de casación es, sencillamente, que valoremos el material probatorio disponible de un modo distinto a como lo ha hecho la sentencia de instancia, para derivar de ello una conclusión distinta y contraria a la allí alcanzada.

Es claro que tal pretensión de la recurrente no puede prosperar. A tal efecto debemos recordar que, según reiteradísima jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles; lo que no ha sido justificado, ni alegado siquiera, en el caso que nos ocupa.

En fin, en cuanto a la vulneración que se alega del artículo 14 de la Constitución , alegando la recurrente que se ha concedido la inscripción a parques eólicos que se encontraban en condiciones equivalentes a las suyas, baste decir que la recurrente no ofreció en el proceso de instancia -ni ahora en casación- datos concretos sobre ningún elemento de comparación que permita constatar el trato discriminatorio que denuncia, pues a tal efecto resulta claramente insuficiente la genérica alegación de que se ha concedido la inscripción a otros parques eólicos en condiciones equivalentes a las de la recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos, más el IVA que corresponda.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .