SJMer nº 1 20/2015, 4 de Febrero de 2015, de Donostia-San Sebastián

PonenteEDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2015
ECLIES:JMSS:2015:3328
Número de Recurso146/2014

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-14/001707

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20.069.47.1-2014/0001707

Procedimiento / Prozedura : Proc.ordinario / Prozedura arrunta 146/2014 - H

Materia: DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EJERCITANDO LA ACCION DE NULIDAD DE LA CONDICION GENERAL DE LA CONTRATACION

Demandante / Demandatzailea : Almudena

Abogado / Abokatua : PURIFICACION GONZALEZ BLANCO

Procurador / Prokuradorea : MARIA LUISA LINARES FARIAS

Demandado / Demandatua : BANCO POPULAR S.A.

Abogado / Abokatua :

Procurador / Prokuradorea : JESUS ARBE MATEO

S E N T E N C I A Nº 20/15

En Donostia / San Sebastián, a cuatro de febrero de dos mil quince

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / San Sebastián, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 146/2014, instados por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA LUISA LINARES FARIAS, en nombre y representación de Dª Almudena , mayor de edad, domiciliada en Astigarraga (Gipuzkoa), asistida de la letrada Dª PURIFICACIÓN GONZÁLEZ BLANCO, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., domiciliado en Madrid, con sucursal en Donostia - San Sebastián, representado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS ARBE MATEO, asistido del letrado D. ENEKO GOENAGA EGIBAR, sobre nulidad de cláusula suelo, y los siguientes

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO

La Procuradora de los Tribunales Dª MARIA LUISA LINARES FARIAS, en nombre y representación de Dª Almudena , interpuso demanda frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., alegando que habían negociado con el Banco de Vasconia, luego absorbido por Banco Popular, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conviniendo una serie de cláusulas entre las que no se encontraba la previsión de un interés mínimo o suelo, que en su opinión vulneraban la normativa de transparencia y abusividad que disponen diversas normas de contenido imperativo, por lo que solicitaba la nulidad de las mismas y la restitución del importe indebidamente cobrado.

SEGUNDO

La demanda fue admitida, tras subsanar falta de apoderamiento, mediante decreto de 6 de marzo de 2014 en el que se acordaba emplazar a la parte demandada para que compareciera y contestara en el término de veinte días.

TERCERO

En dicho plazo compareció el Procurador de los Tribunales D. JESÚS ARBE MATEO, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que se opone a la demanda, alegando que el actor tenía pleno conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, que una hipotética falta de transparencia no conllevaría la inmediata declaración de nulidad porque no supone un desequilibrio importante de las derechos y obligaciones del contrato, que no es una cláusula abusiva, que de serlo sería improcedente la devolución de cantidades y que hay varias resoluciones de Audiencia que desmienten que pueda acogerse la pretensión del actor.

CUARTO

En diligencia de 16 de abril se tuvo por personados y partes a los demandados y se citó a las partes a audiencia previa a celebrar el siguiente día 5 de mayo.

QUINTO

Llegado tal día comparecieron las partes, ratificaron sus pretensiones sin alcanzar acuerdo, se resolvieron cuestiones procesales, se hicieron alegaciones complementarias, se pronunciaron las partes sobre los documentos aportados, se fijaron los hechos controvertidos, y no siendo posible un acuerdo tras todo ello, se propuso y admitió prueba testifical y documental, señalándose para la celebración de juicio.

SEXTO

En el juicio no se suscitaron cuestiones previas, se practicó prueba testifical y finalmente cada parte concluyó sobre los hechos y fundamentos de derecho de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

H E C H O S

P R O B A D O S

PRIMERO

El 15 de diciembre de 2005 Dª Almudena suscribe con Banco de Vasconia S.A., hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. un contrato préstamo por importe de 229.000 €, a reintegrar en 240 cuota mensuales, acordándose un interés fijo del 2,50 % los tres primeros años (estipulación 3.1), y a partir del 4 de diciembre de 2008 (estipulación 3.2.), interés variable referenciado al Euribor más 0,750 %, con garantía hipotecaria que afectaba a una vivienda.

SEGUNDO

En la escritura se incluye una estipulación tercera, rubricada "intereses", cuyo apartado 3.3 dice: " Límite a la variación de tipo de interés aplicable.- Independientemente de lo previsto en apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal mínimo aplicable en este contrato será el TRES ENTEROS CON DOSCIENTAS CINCUENTA MILÉSIMAS POR CIENTO".

TERCERO

En ningún momento anterior se acordó la inclusión de una cláusula que dispusiera que el interés mínimo que en cualquier caso pagaría el prestatario fuese del 3,250 %.

CUARTO

Como consecuencia de tal cláusula la mayoría de los recibos que ha abonado la prestataria han incluido un interés mínimo del 3,250 %, pese a que el Euribor ha estado por debajo de tal porcentaje, abonándose por los clientes puntualmente todos los meses.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

Hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de los hechos probados que antes se han referido se ha llegado, conforme a los arts. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primero de los hechos que se han declarado probados se desprende del doc. nº 1 de la demanda, folios 11 y ss de los autos, que es la copia de la escritura notarial de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, no impugnada por las partes. La estipulación 3.1 se encuentra al reverso del folio 18 de los autos, igual que la estipulación 3.2.

El segundo hecho probado aparece en el citado doc. nº 1 de la demanda. En el caso de la cláusula 3.3., aparece en el folio 19 de los autos.

El tercer hecho probado se constata de las declaraciones de los testigos. La parte demandante sostiene que se negoción el diferencial del interés variable, el interés fijo, el importe del préstamo, pero en absoluto una limitación a la variabilidad del interés a la baja. D. Narciso , apoderado del Banco de Vasconia y empleado de la actual demandada, sostiene lo contrario, pero cuando se le pregunta sobre cómo sucede en vez de narrar los hechos concretos explica cual era la costumbre. Admite, no obstante, que no se acuerda de lo acontecido en 2005, ni se solicitó retirar la cláusula, pero sí que explicó que era un préstamo a interés inicialmente fijo que luego pasaba a ser variable. De ese testimonio no cabe deducir que hubiera concreta información sobre la cláusula y menos aún negociación sobre la misma. Y tampoco cabe deducirlo de lo declarado por el otro testigo, D. Jose Pedro , que ayudó a la prestataria, pues reconoce que desconoce todo lo que tiene que ver con el contenido de la hipoteca.

El cuarto hecho probado es admitido por las partes.

Lo demás se desprende del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO

Sobre la posibilidad de control de la cláusula suelo

En este procedimiento la parte demandante insta la declaración de nulidad por incorporación sin transparencia de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactado. Se apoya para ello en la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , a la que luego se ha unido la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , al afirmar que la cláusula que impugna no se negoció. Frente a tal pretensión el banco demandado sostiene que al menos en la primera de las sentencias citadas el Tribunal Supremo se excede en su labor jurisdiccional, pues llega a controlar el "precio" del contrato de préstamo suscrito entre las partes.

Para identificar la acción hay que acudir a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Tal norma transpone la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Y en su considerando duodécimo indica: " Considerado no obstante que en el estado actual de las legislaciones nacionales, sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en particular, las cláusulas de la ¿ Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado CEE, de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la ¿ Directiva ".

El decimonoveno considerando añade: "¿ a los efectos de la ¿ Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio¿ ".

Por eso el art. 4.2 de la mencionada Directiva 93/13 concluye que " La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ".

Se intenta así armonizar distintas legislaciones nacionales. No obstante expresamente indica en el considerando duodécimo que "¿ es...

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