STS 730/2015, 25 de Noviembre de 2015

El primer motivo se formula al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por estimar infringido el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. Considera que la valoración hecha por la Audiencia es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia.

2. El recurso carece de motivación y no explica por qué razón la valoración probatoria ha sido arbitraria. No obstante el fundamento jurídico segundo de forma amplia y coherente hace referencia a la multitud de pruebas de cargo convergentes, que desvirtúan el derecho presuntivo alegado.

Entre tales pruebas cabe destacar:

1. El testimonio del coacusado, Isidro , que declaró que le había suministrado cocaína en muchas ocasiones.

2. Conversación telefónica, que lo ratifica, escuchada por el guardia civil NUM001 .

3. Otro tanto cabe decir de lo declarado por Serafin .

4. Declaración del coacusado Diego . Esto resulta corroborado por las conversaciones telefónicas mantenidas el 6 de enero y 22 de febrero.

5. Declaración de Fermín .

6. Manifestaciones de Hermenegildo .

7. Testimonio del agente de la guardia civil NUM002 , instructor de las diligencias policiales.

8. Participación en la introducción de droga a España procedente de Santa Cruz (Bolivia), que la portaba Caridad en tres planchas adheridas al cuerpo, constituidas por 1.993'70 gramos de cocaína.

9. Participación con Hermenegildo en la operación abortada el 18 de mayo de 2013, en la que se produjo la detención de Celia , con 14 Kg. de cocaína, esperándola el recurrente y Hermenegildo .

Con todas esas probanzas, no es posible poner en entredicho la desvirtuación del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo no puede merecer ser acogido.

Con igual sede procesal en cinco líneas nos dice en el correlativo ordinal, que se ha infringido el principio de imparcialidad objetiva y el derecho a un juez imparcial, al "contener la sentencia añadidos no existentes en autos para reforzar la argumentación".

El impugnante no nos explica cuáles son los añadidos no existentes en autos, desconociendo a qué quiere hacerse referencia con tal expresión.

El motivo ha de rechazarse.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P ., al faltar el dolo específico que requiere el tipo penal.

La naturaleza del motivo obliga a ceñirse al texto literal del relato fáctico, en el que se describen conductas dirigidas a proporcionar droga a terceras personas y a procurar la importación de cocaína para destinarla al consumo de terceros.

Tampoco el motivo explica el alcance que debe darse al dolo, ya que el acusado es consciente de que realiza una conducta prohibida por el Código Penal.

El motivo debe rechazarse

Con igual sede procesal ( art. 849.1º L.E.Cr .) estima indebidamente aplicada la cualificación prevista en el art. 369.1.5º C.P ., y en su lugar aplicar el tipo atenuado del art. 376 C.P .

1. El censurante argumenta que colaboró activamente con la policía al anunciar a un guardia civil que conocía, que procedente de Ecuador venía una maleta facturada a nombre de Olegario con 32 Kgr. de cocaína.

2. La Sala reconoce la colaboración en algún supuesto en que el acusado proporcionaba datos a la guardia civil, en su condición de confidente, pero a su vez se aprovechaba de la proximidad a la policía para cometer paralelamente otros delitos de los que lógicamente no informaba a la misma.

El motivo, por ello, no puede prosperar.

También por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) el impugnante estimó que debió apreciarse la atenuante muy cualificada de confesión ( art. 21.4 C.P .).

En los hechos probados no se describe ningún acto de confesión de los hechos delictivos, lógicamente en los que él intervenía. Pero además en la fundamentación jurídica de la sentencia (pág. 18), se dice que el acusado no confesó nunca.

Por otro lado, tampoco en la instancia se habían interpretado las pruebas en contra del reo.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Armando

El primer motivo lo formaliza al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por infracción del art. 18.3 C.E ., que hace referencia al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. Alega el recurrente que los autos de intervención carecen de motivación y proporcionalidad, faltando datos objetivos que justificasen la inferencia.

2. El censurante no concreta los autos que impugna. Si se refiere al de 20 de septiembre de 2012, según apunta el Fiscal, la medida se acordó a instancia del Fiscal. Los indicios eran claros. En este sentido Ceferino compareció en Comisaría a denunciar que Carlos Jesús estaba gestionando en colaboración con agentes de Policía y mediante entregas de dinero la traída de droga a España por cuenta de grupos de sicilianos y colombianos, generando una amenaza a algún agente de Policía que se vio seguido y vigilado su domicilio supuestamente por esos grupos organizados. En el momento de acordar la intervención de los teléfonos estaba documentada la actuación como confidente policial de Carlos Jesús en delitos contra la salud pública, de manera que los datos anteriores, que recoge el primer auto habilitante son en nuestra opinión suficientes para acordar la intervención, por lo que compartimos el criterio del Tribunal de instancia.

Si se refiere al auto de 18 de enero de 2013 (folios 426 a 432) hemos de pensar que cuando se solicitó la intervención la policía había intervenido en el aeropuerto de Barajas más de 15 kg. de cocaína, amén que Chamizo en funciones de confidente había avisado a la policía de esta remesa de droga.

El motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . se estima infringido en el segundo motivo el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. Y el recurrente lo entiende así porque a su juicio la única prueba de cargo es la declaración de la coacusada Caridad , que además carecía de fuerza incriminatoria si no estaba corroborada con otras pruebas o elementos probatorios.

2. Esta no fue la única prueba de cargo, ya que el recurrente, Armando fue detenido junto a Caridad a la salida del aeropuerto cuando aquélla seguía las instrucciones que le había transmitido Hermenegildo .

La combatida recoge con claridad esos datos, indicando que las conversaciones telefónicas interceptadas permiten esclarecer la participación del recurrente. Y efectivamente, a los folios 1560 y siguientes de las actuaciones se puede ver la secuencia de los hechos a la vista de las interceptaciones de las comunicaciones. El acusado recurrente, identificado en un principio como " Pirata " es la persona comisionada por Hermenegildo para recoger a Caridad , con quien se encuentra a la salida del aeropuerto en el momento en que le detienen. Caridad portaba una gran cantidad de droga adherida a su cuerpo. La prueba es contundente.

De tal detención e incautación de la droga pudieron dar noticia los agentes que la practicaron.

La prueba es contundente y suficiente.

En el tercer motivo, residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr . estima inaplicada la circunstancia atenuante de drogadicción ( art. 21.2 C.P .).

1. El acusado manifestó en todo momento ser drogadicto, sin que la sentencia haya valorado este extremo.

2. La naturaleza del motivo determina su rechazo, ya que en el factum no se relata que el acusado sea drogodependiente, que su adicción sea grave y que el delito se cometiera por haberse condicionado la voluntad a la obtención de la droga, como medio de calmar la ansiedad y evitar el síndrome de abstinencia.

El informe del folio 261 del rollo de Sala bastaría para rechazar la atenuación.

Por lo demás el acreditamiento de la condición de drogadicto no provoca automáticamente la aplicación de la atenuación.

Para su concurrencia esta Sala viene exigiendo las siguientes circunstancias, que aquí no concurren:

1) Requisito biopatológico. Se ha de tratar de una intoxicación grave y de cierta antigüedad, pues estas situaciones patológicas no se producen de forma instantánea.

2) Requisito psicológico. Condicionamiento de la conciencia y voluntad, por la presión que provoca la búsqueda de la droga (delincuencia funcional).

3) Requisito temporal. Afectación psicológica en el momento de cometer el hecho.

4) Requisito normativo. Influencia en los resortes mentales-grado de intensidad (atenuante de eximente incompleta, ordinaria o analógica).

El motivo ha de rechazarse.

RECURSO DE Olegario

En el motivo primero con apoyo procesal en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).

1. Considera que no hay prueba de cargo sólida para desvirtuar el derecho presuntivo alegado.

2. Sin embargo la sentencia en el fundamento jurídico 4º, da plenas explicaciones de la prueba de cargo concurrente y de su valoración.

Entre las pruebas:

1. Testimonio del acusado, que admitió en juicio que la maleta intervenida en el aeropuerto de Barajas era propiedad suya.

2. Dicha maleta contenía 15.828,90 gramos de cocaína con una pureza de 69%, 77,10% y 68,40%.

3. La inconsistencia de los argumentos exculpatorios:

1) El primero de ellos pretende ignorar el contenido de la maleta, lo que es absolutamente ilógico porque una mercancía valorada en 604.354 euros, no se entrega a una persona que desconoce su contenido.

2) La creencia de que era marisco, lo que se compagina mal con el largo viaje de América a España, sin refrigerarse, lo que aseguraba que el género se recibiera en destino putrefacto. Además no fue a recoger la maleta, luego casa mal con el contenido que dice tener. Es obvio que suponía que la había intervenido la policía aduanera.

El fundamento 4º da una explicación satisfactoria, destruyendo la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo, a través del cauce previsto en el art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia la indebida aplicación del art. 368 C.P .

1. Sostiene el recurrente que no se le puede aplicar tal precepto punitivo porque no ha quedado demostrado que se dedique al cultivo, elaboración o tráfico de drogas siendo la pena impuesta desproporcionada respecto al resto de los condenados. De ahí que se aluda al principio de igualdad proclamado en el art. 14 de la C.E .

2. La naturaleza del motivo hace que partamos del más escrupuloso respeto a los términos del factum ( art. 884 L.E.Cr .) y en él describe una conducta plenamente subsumible en el art. 368 C.P .

Como dijimos en el motivo anterior el acusado facturó una maleta y viajó con ella a España conteniendo droga valorada en más de 600.000 euros. La pena impuesta al acusado es el resultado o consecuencia jurídica de haberse celebrado el juicio y valorado su responsabilidad. El recurrente se compara con aquellos acusados que aceptaron las penas pactadas con el Ministerio Fiscal aceptando su responsabilidad. Los límites en la pena a imponer los marca la ley y la acusación, y no el acuerdo aceptado por otros acusados. La individualización de la pena se llevó a cabo en el fundamento jurídico undécimo, justificando la impuesta conforme al art. 120 C.E . y 66 y 72 C.P .

El motivo ha de rechazarse.

RECURSO DE Hermenegildo

En el primer motivo con base procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . denuncia infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .).

1. El recurrente argumenta que la resolución judicial ha de estar rigurosamente fundada explicándose en la misma las razones fácticas o jurídicas que la sostienen. Deben, por tanto, constar los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión con el sospechoso.

   También pone de manifiesto el censurante que la conversación privada con el juez o la policía, no tendría valor indiciario si no se documenta adecuadamente, siempre que sea la única justificación de la medida.

   Por otro lado resulta necesario que los funcionarios policiales agoten las posibilidades de investigación antes de acudir a la limitación de un derecho fundamental.

   El auto combatido es el de 18 de enero de 2013 (folios 426 a 432). En el teléfono aparece como usuario Daniel , que encubre la identidad del recurrente.

   De la lectura de las actuaciones se descubre (fol. 1513) que Carlos Jesús informó a la policía sobre la llegada de una partida de cocaína el día 12 de diciembre al aeropuerto de Adolfo Suárez, Madrid-Barajas. Afirma que en esa fecha 12 de diciembre el recurrente no estaba investigado. Por último al folio 418 se justifica la intervención a través de las llamadas mantenidas por Carlos Jesús con la persona supuestamente responsable de la introducción de la cocaína en nuestro país.

2. Es cierto lo afirmado por el recurrente que solamente con el contenido de la declaración de un confidente anónimo, si no se añade nada más o se documenta la diligencia, son insuficientes para acordar una intervención telefónica. Pero en nuestro caso las informaciones de Carlos Jesús solo confirmaron lo ya conocido, a través de la intervención de su teléfono y de los hechos inconcusos de que el día 12 de diciembre era cierto que se ocupó un alijo de cocaína.

   Pero como muy bien apunta el Fiscal, en el momento en que se solicita la intervención del teléfono que considera ilícita el recurrente, la Policía ha intervenido ya en el aeropuerto de Barajas más de 15 kilos de cocaína. La policía sabía que la droga iba a llegar, y lo sabía por dos razones: la primera, porque tenía intervenido el teléfono de Carlos Jesús y sabía que la droga llegaría; y segundo, porque el propio Carlos Jesús se persona en las dependencias policiales y así lo comunica a las fuerzas del orden, en uno de los roles que asumía, el de confidente policial. De manera que una vez ocupada la droga, la Policía quiere saber quien era el responsable de su introducción, así que solicita la intervención del teléfono de la persona responsable del envío de la droga a España. Esa es la razón de que se solicite la intervención del teléfono de esa persona, que en un primer momento aparece identificado (por la información que da la compañía telefónica) como Daniel , pero que más tarde utiliza el sobrenombre de Orejas (folios 1536 y siguientes) hasta ser finalmente identificado como el acusado recurrente. No hay ninguna prospección en la investigación ni en la medida adoptada, ya que la investigación parte de la certeza -por haber ocupado el alijo- de la introducción de la droga en España, la indagación se realiza para averiguar la identidad de quien concertado con Carlos Jesús -evidencia pues de que éste sabía que la droga llegaba y de que lo que comunicó a la Policía era cierto- era el responsable del delito cometido.

   El motivo se desestima.

En el motivo segundo de este recurrente, amparado en el art. 5.4 L.O.P.J ., denuncia la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de armas que consagra el art. 14 C.P .

1. Mas que igualdad de armas, que haría referencia a las posibilidades de accionar y defenderse en un proceso, el recurrente, según se desprende del desarrollo del motivo, protesta a causa de un trato discriminatorio con otros imputados, especialmente con Carlos Jesús , tanto a la hora de decretar la prisión preventiva como en orden a la fijación de la cuantía de la pena impuesta a cada uno de ellos.

   Nos dice el impugnante que el derecho invocado puede vulnerarse cuando los Tribunales apliquen las normas jurídicas con un criterio interpretativo que produzca o no corrija un trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, esto es, que la igualdad de trato exige que ante supuestos iguales deben ser aplicadas las mismas consecuencias jurídicas. Debe partir siempre de situaciones fácticas o personales iguales.

2. A efectos de comprobar el trato ilegal discriminatorio se impone un término de referencia con el que el recurrente se siente discriminado (tertium comparationis) y éste es Carlos Jesús .

   La determinación de la pena se concreta y razona por la Audiencia en el fundamento jurídico décimo primero de la combatida, justificando la penalidad impuesta a los acusados, que no se conformaron con la calificación fiscal.

   Efectivamente, el recurrente es el principal responsable de la introducción de varios alijos de cocaína en España, utilizando a personas como correos para ello determinando así también la condena de otras personas. Su queja, sin embargo, se ciñe a la diferencia de trato recibido respecto de otro acusado, Carlos Jesús . En este sentido debemos señalar que durante la instrucción fue Carlos Jesús el causante -con su colaboración con la Policía- de la detención del recurrente. En esos momentos la responsabilidad de Carlos Jesús estaba matizada por sus actividades de colaboración con la Policía, de manera que tenía una posición en la investigación que necesitaba de mayor clarificación. Las razones por las cuales el proceso tuvo un desarrollo diferente para el recurrente y para Carlos Jesús están ahí, pero también es fácilmente comprobable que las situaciones de ambos no eran idénticas por lo que no se puede hablar de desigualdad en el trato de uno y otro. Y menos a la hora de fijar las penas, donde se analiza la conducta probada de unos y otros y resulta ser de mayor gravedad la del acusado recurrente que la del resto de procesados.

   El motivo, por las razones expuestas, no puede merecer acogida.

En el motivo tercero, con amparo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . se alega infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).

1. Sostiene el impugnante que no existió prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Audiencia del material probatorio carecía de racionalidad no respondiendo a la congruencia exigible.

   El acusado no formaba parte del grupo criminal, ya que no fue condenado por tal concepto.

   Acerca de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva manifiesta que no existe motivación en los autos de intervención de las comunicaciones, ya que no consta que la línea intervenida le perteneciera a él. También se infringe el derecho a la tutela judicial, por no haberse pronunciado el Tribunal sobre cuestiones jurídicas oportunamente planteadas (escrito de conclusiones), tales como la existencia de delito provocado o la atenuante de drogadicción.

2. Antes que nada hemos de poner de relieve la incongruencia que detecta el Mº Fiscal, a la argumentación del motivo. Por un lado negó su intervención en el delito, por otro dice que ello lo hizo inducido por Carlos Jesús .

   Respecto a la falta de fundamentación de los autos injerenciales de las comunicaciones telefónicas nos remitimos a lo dicho en el motivo primero de este recurrente. No importa que no estuviera determinada la titularidad del teléfono, ya que de lo que no cabe duda es que el acusado era usuario del mismo. En cualquier caso la utilización del falso nombre de Daniel , encubría la identidad del recurrente.

   Respecto a la existencia de prueba de cargo el fundamento tercero de la recurrida recoge los razonamientos de la Sala para estimar enervada la presunción de inocencia del acusado y en él se pueden apreciar como pruebas fundamentales, la declaración de las coimputadas detenidas cuando traían casi dos kilos de cocaína el día 13 de abril de 2013 y 13 kilos desde Bolivia el día 18 de mayo, y que seguían instrucciones proporcionadas por el acusado. Algunas de esas conversaciones fueron escuchadas por la Policía y así fue declarado en el juicio oral. Pero es que las conversaciones que mantuvo Carlos Jesús con el acusado -una vez averiguada la identidad de éste- fueron determinantes para establecer la participación del recurrente (ver folios 1536 y siguientes de las actuaciones). En el juicio oral quedó acreditado el contenido de las conversaciones al verificar la actuación de los acusados y la llegada de la droga cuya importación gestionaba el acusado recurrente.

   Las pruebas de cargo fueron contundentes y suficientes para acreditar el hecho delictivo y la participación en él del recurrente, pruebas obtenidas con regularidad legal y practicadas en juicio, bajo los principios que lo rigen en especial, los de contradicción e inmediación, habiendo sido valoradas por la Audiencia con acomodo a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   El motivo ha de rechazarse.

Por quebrantamiento de forma ( art. 851.1º L.E.Cr .), el censurante alega que la sentencia no se pronuncia sobre cuestiones oportunamente planteadas (motivo 4º).

1. Según el recurrente no hace alusión alguna a la atenuante de drogadicción, ni a la vulneración del derecho a la igualdad de armas ni a la doctrina del delito provocado.

   Tampoco hace referencia a determinadas pruebas testificales que introdujo en el juicio, especialmente el testimonio de Eliseo .

2. El recurrente se equivoca en el planteamiento del motivo. El que invoca hace referencia a vicios del factum: falta de claridad del mismo, manifiesta contradicción y consignación en él de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. En el desarrollo del motivo no se hace ninguna referencia a ellos. Esta Sala entiende que se está refiriendo a vicio de "incongurencia omisiva", como lo evidencian los argumentos esgrimidos.

   Pues bien, si de ello se trata, el recurrente perdió la oportunidad de acudir al art. 161 L.E.Cr . y 262 L.O.P.J ., en donde en evitación de alegatos extemporáneos, el Tribunal sentenciador con ocasión de aclarar la sentencia, puede y debe pronunciarse sobre las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas, todo ello a partir de la reforma de estos preceptos por la Ley 13/2009 de 13 de noviembre. En cualquier caso, tampoco se daban las circunstancias exigibles legalmente para hacer las estimaciones que ahora se propugnan.

   En efecto, no hay prueba objetivada de la existencia de una dependencia a las drogas que pudiera haber determinado al acusado a realizar conductas relacionadas con la importación de grandes cantidades de cocaína al territorio nacional a lo largo de un período de al menos cinco meses. Por otro lado esta Sala nunca ha hecho aplicación de esta atenuación cuando se trata de partícipes en importaciones de sustancias tóxicas, cuyo valor de mercado alcanzaba a los 630.449 euros en el primer envío y 604.354 euros en el segundo.

3. Tampoco puede hablarse de la existencia de delito provocado, pues en conclusiones elevadas a definitivas no se hace mención de ello (véase folio 2015). Así, las operaciones que determinan la condena de Carlos Jesús de 13 de abril y 18 de mayo de 2013, son operaciones realizadas con la intención de ser ocultadas a la autoridad, en beneficio económico de los diferentes acusados. Al margen de que en todas las operaciones que se han enjuiciado no hay un agente provocador, sino que fue un coacusado quien se ofrece para actuar como confidente policial y quien -al tiempo que tiene el teléfono intervenido debido a que existía una denuncia paralela contra él que suscitó la sospecha de la Policía y del Juez- realizaba operaciones de tráfico que comunicaba a la Policía y otras que no comunicaba.

   Consiguientemente, las operaciones de las que tenía conocimiento Carlos Jesús y no intervenía en ellas, daba noticia a la policía. En la que él actuaba como traficante las silenciaba. Pero en las primeras nunca presionó o indujo a que se realizaran, sino que partieron de la libre iniciativa de terceros.

   El motivo se desestima.

El motivo quinto está relacionado con el precedente y en él vía art. 849.1º L.E.Cr ., solicita la aplicación de la atenuante de eximente incompleta de los arts. 20.2 y 21.1º C.P., o bien el 21.2 C.P .

1. La pretensión la asienta en un informe de la psicóloga Dña. Beatriz . En él se explica que el consumo de drogas es compatible con un trastorno de abuso de drogas y ha sido consumidor durante los cuatro años últimos. Los trastornos de ansiedad y límite de la personalidad, son de larga evolución y asociados a la detención de que fue objeto.

2. En el informe aportado no se concreta el grado de adicción ni el carácter funcional de la drogodependencia, ni tampoco se precisa su situación en la fecha de comisión de hechos, que por cierto fue larga en el tiempo.

La atenuante, aplicable a las situaciones de grave adicción , es necesario que produzca una compulsión, y se actúe a consecuencia de la misma a la hora de cometer el delito. El requisito funcional no se daría en este caso, amén que la drogadicción por sí misma no atenúa la responsabilidad penal.

Además, como ya anticipamos, nunca esta Sala la ha aplicado a transacciones de 14 y 15 Kg. de cocaína, con alta pureza, en los que el traficante se dedica a un negocio que produce pingües beneficios, pero no actúa compelido por la necesidad de consumir la droga, o para evitar una crisis de abstinencia.

Por otro lado el cauce procesal utilizado obliga a ajustarse en todo su contenido, orden y significación a los hechos probados, en los que no se describe ninguna afectación a la conciencia y voluntad a causa de un posible consumo de drogas con incidencia en la imputabilidad del sujeto ( art. 884.3 L.E.Cr .).

El motivo ha de rechazarse.

En el último motivo y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia la aplicación indebida del art. 369 C.P .

1. Estima erróneamente aplicado el precepto porque nos hallaríamos ante un delito provocado.

2. Como quiera que lo condiciona a una circunstancia no acreditada y por ende inexistente jurídicamente el motivo no podría prosperar.

En los hechos por los que el acusado es condenado hay un concierto para delinquir, un reparto de papeles y una iniciativa y un control de las operaciones y esa iniciativa y control -como puntualiza el Fiscal- la mantenía el acusado recurrente.

El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se les impongan a los recurrentes de conformidad al art. 901 L.E.Cr .