SAP Málaga 371/2015, 25 de Junio de 2015

PonenteNURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
ECLIES:APMA:2015:2514
Número de Recurso1056/2012
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución371/2015
Fecha de Resolución25 de Junio de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO N.º 2021/2010.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1056/12

SENTENCIA N.º 371/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de junio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 2021/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, sobre cumplimiento de contrato, seguidos a instancia de la entidad AUMAR RESIDENCIAL, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Javier López Armada y defendida por el Letrado Don José Carlos Aguilera Escobar, frente a DOÑA Loreto, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gómez Robles, y defendida por la Letrada Doña Ana Marcía García Muñoz, actuaciones procesales pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó Sentencia de fecha 9 de marzo de 2012, en el Juicio Ordinario N.º 2021/2010, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO:Que DEBIA DESESTIMAR Y DESESTIMABA LA DEMANDA formulada por la procurador Doña Rosa Maria Perez Romero en nombre y representación de AUMAR RESIDENDIAL S L contra DOÑA Loreto ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Imponiendo las costas a la parte demandante."

SEGUNDO

Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la acción de cumplimiento contractual ejercitada por la actora con base en la escritura pública de Agrupación y Permuta de cosa presente por cosa futura suscrita entre las partes con fecha 22 de Mayo de 2006. Frente a dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante que alega en el recurso, con carácter preliminar, que en el suplico de su demanda interesaba que se declarara: 1º Que el único negocio jurídico vigente que obliga a las partes es el contrato suscrito mediante la escritura pública de Agrupación y Permuta otorgada ante el Notario Don Juan Luis Gómez Olivares con fecha 22 de Mayo de 2006, al número 2501 de su protocolo, el que, dado su contenido, es un contrato atípico de permuta de solar por obra construida o de cosa cierta actual por cosa futura; 2º Que no ha precluido el término establecido para el cumplimiento por parte de Aumar Residencia, S.L., de la obligación de entrega de la posesión de los inmuebles; 3º Que el dispositivo quinto de la escritura pública de 22 de Mayo de 2006 es una obligación accesoria de la principal cuya finalidad es sancionar el incumplimiento de la obligación de entrega de la posesión de los inmuebles y que por tanto tiene la naturaleza jurídica de cláusula penal con efectos indemnizatorios cuya ejecución requiere como presupuesto ineludible la declaración contradictoria del incumplimiento injustificado por parte de la actora de sus obligaciones conforme están pactadas en la escritura pública de Agrupación y Permuta de 22 de Mayo de 2006: 4º Que la demandada puede optar por recibir la contraprestación equivalente o sustitutiva de la entrega in natura de los inmuebles, fijada en la suma de 600.000 euros. Se invoca como primer motivo de recurso, la inaplicación de los artículos 1091 y 1204 CC, y vulneración de la jurisprudencia que los interpreta, alegando, que aunque se comparte la calificación jurídica del contrato (escritura pública de 22 de mayo de 2006) que se establece en la sentencia, como un contrato atípico de permuta el solar por obra construida, o de cosa cierta actual cosa futura, en virtud de este título, la apelante recibía las fincas propiedad de la apelada en contraprestación de 1.320.000 #, de los que debía pagar en efectivo la suma de 720.000 #, ya satisfecha, y el resto, es decir, 600.000 #, a satisfacer mediante la transmisión del pleno dominio y entrega de los bienes (viviendas y aparcamientos) reseñados en el expositivo III de la escritura (aunque por error en el folio 11 de la escritura se dice expositivo

IV), completándose así el valor global de las fincas objeto de la permuta hasta alcanzar la suma de 1.320.000 euros; y con anterioridad a dicha escritura pública, la apelante y el esposo de la apelada, que intervenía en representación de ésta, suscribieron con fecha 19 de septiembre de 2005 el documento privado mediante el cual se estipulaba que la apelada vendía como cuerpo cierto al comprador las fincas anteriormente descritas con todos sus derechos anexos, y en virtud de este contrato privado, que los intervinientes denominaron venta, la apelante pagaría por las fincas objeto de la misma la suma de 3 millones de euros, en la forma convenida en la cláusula segunda del contrato, en virtud de la cual, se entregaron 720.000 # a la firma del contrato mediante talón de fecha 19 de septiembre de 2005, la compradora venía obligada a realizar obras de reforma de la vivienda denominado "La Gitanilla" que se valoraban en 120.000 #, y se entregarían 10 viviendas de la promoción que se desarrolle en las fincas objeto de la compraventa, valoradas en forma total en 2.160.000 #, y se preveía que la elevación a público del documento privado se realizaría la primera quincena del mes de enero de 2006, momento en el que la compradora entregaría a la parte vendedora un aval bancario por importe de 2.160.000 #, dependiendo de la valoración, y finalmente, cuando esté terminado el proyecto de edificación, tengan las viviendas. La estipulación quinta contenía una condición resolutoria para la entrega del aval bancario en el tiempo convenido, primera quincena del mes de enero de 2006, de suerte que el contrato quedará sin efecto por falta de entrega el citado aval, obligándose la parte vendedora, no obstante, a requerir fehacientemente de pago a la compradora, con concesión de nuevo plazo de 15 días, transcurrido el cual, sin que esté se hubiera entregado, se entendería ineficaz la compraventa y resuelta; y en cláusula adicional, se reservaban a favor de la parte vendedora cinco aparcamientos que se abonarían a precio de costo. En la parte expositiva del documento (MANIFIESTAN) se decía que la apelada era propietaria de cuatro fincas, que se encontraban libres de cargas, gravámenes y servidumbres, y que se trataba de suelo urbano directo. Estima el recurrente que con independencia de que el mismo, de conformidad con lo pactado en documento privado de 19 de septiembre 2005, no entregara a la apelada el aval bancario en la primera quincena del mes de enero de 2006, y de que transcurrido este plazo sin hacerse dicha entrega, la compraventa se entendería ineficaz y resuelta, las partes decidieron regular sus relaciones negociadas mediante un nuevo contrato, y lo hacen mediante la escritura pública el 22 de mayo de 2006, cuyas estipulaciones difieren sustancialmente de las contenidas en el documento privado, y así: (i) el valor de los inmuebles que el apelado transmite se fija

1.320.000 euros, en lugar de 3 millones de euros; (ii) en la parte expositiva se hace constar en el apartado de cargas de la escritura, que las fincas están gravadas con las indicadas en la nota informativa, mientras en documento privado se decía que estaban libres de cargas; (iii) en el expositivo de la escritura se hizo constar el propósito del apelante de construir sobre la finca que se obtuviese por agrupación de las objeto de permuta, y una vez demolidas las edificaciones que, sobre las mismas se elevan, un edificio..., y todo ello una vez se otorgue la correspondiente licencia de obras; (iv) se establece un plazo para ejecutar las obras, una vez obtenida la licencia, de 36 meses, mientras que en el documento privado no se preveía un plazo de entrega. No obstante estas diferencias, en la sentencia apelada se sostiene que siendo idénticas las partes del objeto del contrato no se trata de un nuevo contrato que deje sin efecto el contrato privado sino ante la elevación a público del mismo, no estimando que se trate de una novación modificativa, lo que choca con la naturaleza de la permuta de cosa futura que se conviene en la escritura pública de 22 de mayo de 2006, en el que no existe mención alguna al documento privado de 19 de septiembre de 2005; y de todo ello colige el recurrente que debe estimarse el apartado primero del suplico de la demanda que pretendía se declarara que el único negocio jurídico vigente que obliga a las partes es el contrato suscrito mediante la escritura pública de 22 de mayo de 2006. Como segundo motivo de recurso se alega infracción del artículo 1124 CC y la jurisprudencia interpreta y aplica, y error de hecho de la Magistrada a quo, que entiende que el hecho de no entregar las viviendas a la fecha fijada, fecha en la que finalizaba el aval, y no haber comenzado la edificación a la fecha de celebración del juicio, aun reconociendo que el apelante había realizado el derrumbe de la vivienda vieja, y puesto los carteles una caseta de obras, no se puede considerar como un...

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