STSJ Comunidad de Madrid 816/2015, 23 de Octubre de 2015
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2015:11981 |
| Número de Recurso | 369/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 816/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0034525
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 369/15
Sentencia número: 816/15
S.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Presidente
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación número 369/15 interpuestos por DOÑA Palmira, así como por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil quince, aclarada por auto de fecha dieciocho de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID, en sus autos número 766/14, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a las citadas entidades recurrentes en reclamación sobre seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
La demandante Doña Palmira, nacida el NUM000 de 1955, con D. N.I. NUM001, y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, viene prestando sus servicios como Gestora de empresas ( hecho no controvertido )
El día 27 de agosto de 2012 la demandante cursó proceso de incapacidad temporal, con el diagnóstico de alteración del menisco.
En fecha 11 de febrero de 2014 el Médico Inspector emitió informe de evaluación de incapacidad laboral, con el siguiente diagnóstico: >, concluyendo que convendría demorar la calificación.
En posterior informe de evaluación, el Médico Inspector, dado el tiempo transcurrido y haber sido ya operada la paciente, solicitaba PIT (pág. 35 a 37 del expediente administrativo)
Iniciado el expediente de invalidez permanente, en fecha 19 de mayo de 2014 el Médico Evaluador emitió informe de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: >.
En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales informó: actualmente limitada para importantes sobrecargas mecánicas y/o funcionales en columna lumbar y cervical. En tratamiento en la Unidad del Dolor. Actualmente sintomatología compatible con vértigo periférico de un mes de evolución, concluyendo que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas (pág. 31 y 32 del expediente administrativo)
En fecha 27 de mayo de 2014 el EVI emitió dictamen proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente (pág. 33 del expediente administrativo)
Por resolución de 29 de mayo de 2014 el INSS acordó denegar a la actora la prestación de invalidez permanente por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente (pag 14 del expediente administrativo)
Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución con fecha de salida 30 de junio de 2014 (pag 56 del expediente administrativo)
La demandante a la fecha de la resolución del INSS presentaba la siguiente patología:
lumbalgia mecánica, síndrome de cirugía fallida, tras artrodesis L5-S1 en marzo 2013 por inestabilidad lumbar
discopatía cervical, que cursaba con episodios de vértigo de un mes de evolución
menisectomía artroscópica en rodilla derecha en octubre de 2012 y septiembre de 2013
fibromialgia
Posible aracnoiditis
La demandante se encontraba limitada para tareas que requirieran sobrecargas mecánicas y/o funcionales en columna lumbar y cervical (sedestación, bipedestación y/o deambulación prolongadas)
Acciona la demandante en orden a que se dicte sentencia en la que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común. Caso de estimarse la pretensión, tanto principal como subsidiaria, la prestación sería calculada sobre una base reguladora mensual, no discutida, de 769#30 euros y efectos desde el 27 de mayo de 2014.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando en su pretensión subsidiaria la demanda promovida por DOÑA Palmira contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la demandante afecta de invalidez permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 75 % de una base reguladora de 769#30 euros y efectos jurídicos y económicos desde el 27 de mayo de 2014, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar en derecho, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como la pago de la prestación.
Aclarada dicha sentencia por auto de fecha 18 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva dice:
Acuerdo haber lugar a la aclaración de la sentencia de 26 de enero de 2015, cuyo hecho probado octavo y parte dispositiva queda redactada al siguiente tenor literal, permaneciendo invariable el resto de sus pronunciamientos:
>.
>.
Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación, formalizándolos posteriormente; el recurso de la parte demandante no fue objeto de impugnación por la contraparte, siendo el recurso de las entidades demandadas impugnado por la citada demandante.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de mayo de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7 de octubre de 2015 señalándose el día 21 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a sentencia que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda declarando a la actora afecta de incapacidad permanente en el grado de total, con derecho al percibo de la pensión correspondiente, interponen recurso de suplicación tanto el INSS y TGSS como la demandante.
El motivo inicial de las entidades gestoras lo es para revisar el hecho probado primero, solicitando figure como profesión habitual la de administrativa, y no la de gestor de empresa, reproche que debe prosperar, y no tanto por su trascendencia para el fallo, como por desprenderse así de manera incuestionable de los folios 31,33, 34 y 38 del expediente administrativo, e incluso del hecho segundo del escrito de demanda, confundiéndose la profesión habitual con las funciones del puesto de trabajo, debiéndose recordar por profesión habitual no cabe entender las concretas tareas específicas que se pudiesen llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que ha de partirse del oficio que fijan los convenios colectivos (STCT 20-9-1982); o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, ( STS 27-6-04, rec. 998/04 ) sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. ( STSJ Madrid 7-7-03, rec. 2172/03 ).
Por las entidades gestoras se denuncia en el segundo motivo infracción del art. 137.4 LGSS por considerar que el cuadro clínico de la actora no le impide realizar el...
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