STS, 11 de Noviembre de 2015

La sentencia recurrida dispone en su parte dispositiva lo siguiente: "1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo nº 234/2013 , promovido por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) frente a Acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad objeto de publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana nº 7042 de 10 de junio de 2013 (DOCV, en adelante) y su corrección de errores, publicada en el DOCV nº 7046 de 14 de junio de 2013, anulando las previsiones de su Anexo II "Jubilación" en su global consideración con relación al personal funcionario y en cuanto a la regulación establecida en los apartados III, IV y V de tal Anexo con relación al personal estatutario.2º) Se desestiman las restantes pretensiones.3º) Sin costas".

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Abogado de la Generalitat Valenciana, formalizando el escrito de interposición por medio de escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 13 de noviembre de 2014 en el que alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional , la vulneración de los artículos 13.1 y 26.2 de la ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud, en relación con la jurisprudencia aplicable, y terminó suplicando se case y anule la sentencia dictando otra que desestime el recurso contencioso- administrativo 234/2013 .

No ha comparecido en casación la parte recurrente en vía contencioso-administrativa.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 4 de noviembre de 2015, teniendo así lugar y habiéndose observado en la tramitación de este procedimiento las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La recurrente, como motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional denuncia la vulneración de los artículos 13.1 y 26.2 de la ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud, en relación con la jurisprudencia aplicable.

La sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto sostiene que:

"En orden a las observaciones que el Sindicato actor hoy traslada, como motivos de impugnación del PORH, remitiéndose a las en su día realizadas con ocasión de la tramitación de tal instrumento, tanto por la Abogacía General de la Generalitat, en informe fechado en 9/4/2013, como por la Directora General de Recursos Humanos de la Consellería de Hacienda y Administración Pública en informe fechado en 29/5/2013, hemos de detenernos especialmente en las mismas, dedicando el presente Fundamento Jurídico al análisis de la primera en cuanto cuestiona la inclusión en el PORH de personal con relación de servicios o profesional ajena a la propia del personal estatutario (B) .

Destaquemos, primeramente, que tal perspectiva no ha de ser completamente compartida. Así, el Art. 5 del PORH "ÁMBITO DE APLICACIÓN" se alcanza a establecer que "El presente Plan de Ordenación resulta de aplicación a todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza de su relación de empleo, que se halle adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad" y tal previsión no es de por sí recusable, toda vez que tal personal, diferenciado al estatutario, es gestionado por la Consellería de Sanidad lo que explica que el inicio del procedimiento que nos ocupa se originase por resolución de 16 de enero de 2013 del Conseller de Sanidad, con el fin de culminar el PORH, en acomodo a lo previsto en el Art.9.1.e) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, precepto el cual, ha de relacionarse con el propio 9.2 de la misma norma, de cuya conjunción resulta que "Corresponde al Conseller o a la Consellera competente en materia de función pública: e) Elaborar (..) los instrumentos de planificación de personal que deba aprobar el Consell" (..) "Las competencias que en la presente ley se atribuyen al Conseller o a la Consellera competente en materia de función pública corresponden a quien ostente la titularidad de la Consellería de Sanidad o de sus organismos o entidades dependientes, en lo que se refiera al personal funcionario o laboral cuya gestión tengan atribuida".

Debe recordarse en orden al extremo que analizamos que el EBEP establece bajo la rúbrica "Objetivos e instrumentos de la planificación." el que "1. La planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad. 2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas: a) Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como el de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos. b) Previsiones sobre los sistemas de organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos de trabajo. c) Medidas de movilidad, entre las cuales podrá figurar la suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito o la convocatoria de concursos de provisión de puestos limitados a personal de ámbitos que se determinen. d) Medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo III del presente Título de este Estatuto. e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente. 3. Cada Administración Pública planificará sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación".

Por su parte, La Ley autonómica 10/2010, contempla en sus Arts. 44 y 45 - ubicados en su capítulo III "Instrumentos de planificación y ordenación del personal" de su Título IV "Estructura y ordenación del empleo público"- los "Objetivos de la planificación y ordenación" indicando que "La planificación y ordenación del personal tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de los efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad" y los que denomina "Planes de ordenación del personal" estableciendo que "La administración podrá aprobar planes para la ordenación de su personal. A tal fin, previo análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos, podrá adoptar algunas de las siguientes medidas: a) Modificación de los sistemas de organización del trabajo y/o de las estructuras de puestos de trabajo. b) Medidas de movilidad voluntaria, entre las cuales podrá figurar la convocatoria de concursos de provisión de puestos limitados a personal de los ámbitos que se determinen, así como de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el título VII de esta ley. c) Acciones formativas específicas. d) Medidas relacionadas con la selección de personal como: 1.º La suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito funcional. 2.º La convocatoria de procedimientos selectivos de promoción interna con carácter general o limitados a un determinado cuerpo, escala, agrupación profesional funcionarial o ámbito funcional. 3.º La incorporación de nuevo personal a través de la Oferta de Empleo Público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente. e) Otras medidas que resulten adecuadas para la consecución de los objetivos del plan".

Precisado lo anterior, es obvia la necesidad de conjugar tales previsiones normativas con el contenido y naturaleza del instrumento que en concreto nos ocupa, pues de ello, dependerán las posibilidades de actuación del PORH. Así, sin prejuzgar por el momento, la posible aplicación de las normas contenidas en el Anexo II del PORH al personal estatutario, sí debemos descartar, ya en este estadio, la eventual aplicación de tales previsiones al personal funcionario, en cuanto las previsiones legales en orden a tal personal y entre ellas, como es claro, las específicamente tratadas en el PORH, relativas a la jubilación del mismo ( Arts.67.3 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y Art.63 de la LFPV 10/2010) vienen específicamente mediatizadas en la Ley de ordenación y gestión de la función pública valenciana ante "las disposiciones reglamentarias específicas de desarrollo de la misma dictadas como consecuencia de las peculiaridades propias de dicho sector" ( Art. 4.5 LFPV 10/2010) cuya interposición y preexistencia no se advierte.

De tal modo, no es hábil el presente PORN, para atender del modo en el que lo hace al régimen de jubilación aplicable a personal no estatutario sin que baste para obviar tal consideración, lo que expresa el propio PORN en el "Marco Normativo" que refiere en su Anexo II "Jubilación" pues parte de la previsión errónea de que " Como quiera que los elementos esenciales de la jubilación están regulados en los mismos términos para el personal estatutario y para el personal funcionario adscrito a las instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad en las respectivas Leyes específicas de aplicación, de conformidad con los preceptos citados anteriormente, resultaba procedente que ambos colectivos fueran incorporados al mismo instrumento técnico de ordenación del personal y en consecuencia, desde su entrada en vigor, les fueran aplicados los mismos procedimientos para la declaración de jubilación forzosa y, en su caso, los mismos supuestos determinantes de la prolongación del servicio activo ", toda vez que tal perspectiva "unificadora" en realidad confunde lo que es la eventual inclusión del personal funcionarial gestionado por la Consellería de Sanidad en el PORN con el desarrollo y establecimiento de determinadas previsiones, que se reconocen no sólo materiales cuanto procedimentales, cuyo tratamiento, como queda dicho, exige merced al juego de las previsiones citadas interposición legal ( Art.67.3 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ) y, tras ello interposición reglamentaria ( Arts.63 y 4.5 de la LFPV 10/2010).

Efectivamente, la inclusión en el ámbito aplicativo del PORH de personal no estatutario y sujeto al régimen previsto tanto en el EBEP como en la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, considerando específicamente las disposiciones contenidas en tal Plan, en materia de jubilación y prolongación de la permanencia en servicio activo (ANEXO II), con el alcance material y procedimental que dicho Anexo refleja, pugna con el hecho de resultar referenciado tal ámbito subjetivo funcionarial con base a un desarrollo legal derivado del EBEP, el cual, es hoy residenciado en las disposiciones de la propia Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana la cual, volvemos a remarcar, refleja en su Art.4.5 como "La presente ley se aplicará al personal funcionario o laboral gestionado por la Consellería de Sanidad u organismos e instituciones dependientes, atendiendo a las disposiciones reglamentarias específicas de desarrollo de la misma dictadas como consecuencia de las peculiaridades propias de dicho sector".

Por expresarlo de otro modo, y en lo que específicamente atañe a la jubilación y eventual prolongación de permanencia en el servicio activo, la Ley 55/2003, refiere en su Art. 26.2 - tras reflejar en su número 1 , como "La jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años" el que "No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ", refiriéndose sin embargo la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, a la necesaria intermediación legislativa a la hora de atender a tal aspecto, al disponer en su Art. 67.3 como "No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto , se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación".

Ciertamente sostiene la administración demandada al contestar a tal extremo a la demanda (Fundamento Sexto) que "más que al (sic.) instrumento de planificación el distinto régimen jurídico se pondrá de manifiesto en su aplicación. En este sentido el problema queda resuelto con la Orden 2/2003 (sic. 2/2013) que al regular el procedimiento de prolongación en el servicio activo y de jubilación del personal, en el artículo 1.3 señala "Lo dispuesto en esta orden no será de aplicación a los procedimientos para la jubilación forzosa, para la prolongación de la permanencia en el servicio activo y para la jubilación voluntaria del personal funcionario de la Generalitat destinado en servicios centrales y direcciones territoriales de la Consellería de Sanidad". Tal argumentación está lejos de resultar asumible; ciertamente la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, - no impugnada en el seno del presente proceso- incluye la previsión antedicha en su Art.1.3, pero tal referencia normativa, por referirse únicamente al personal funcionario de la Generalitat destinado en servicios centrales y direcciones territoriales de la Consellería de Sanidad nada innova ni con relación al punto 5 del PORN, que ya restringía su aplicación al "personal cualquiera que sea la naturaleza de su relación de empleo, que se halle adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad" ni por ende "soluciona".

Dejemos meramente expuesto que el Art.63 de la LFPV establece en sus números 4º y 5º como "La administración deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación, en función de las necesidades de recursos humanos de la organización. A tal efecto, se tendrán en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones psicofísicas y las aptitudes personales de la persona solicitante para desempeñar las funciones y tareas que le sean propias, así como el correcto dimensionamiento del volumen de efectivos que garantice la austeridad del gasto público, la racionalización de la estructura y la eficiencia de la administración" (-) "En la administración de la Generalitat, dicha resolución de aceptación o denegación de la prolongación deberá fundamentarse en los siguientes extremos: a) Informe emitido por el órgano que ostente la jefatura superior de personal en la Consellería u organismo en el que preste servicios la persona funcionaria que solicite prolongar la permanencia en el servicio activo, en el que se valore su implicación en los objetivos fijados por la organización, el rendimiento o los resultados obtenidos y, en su caso, el absentismo observado durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud. b) Resolución, dictamen o informe médico emitido por la unidad administrativa a la que correspondan las funciones en materia de prevención de riesgos laborales sobre las condiciones psicofísicas y las aptitudes personales de la persona solicitante para desempeñar las funciones y tareas asignadas a su puesto de trabajo, así como las de cualquier otro puesto adscrito al cuerpo, escala o agrupación profesional funcionarial al que pertenezca. c) Aun cuando hayan sido emitidos con carácter favorable los informes señalados en los apartados anteriores, la Dirección General competente en materia de función pública podrá desestimar las solicitudes de prolongación, por razones organizativas, funcionales o económicas basadas en la racionalización de estructura y de austeridad en el gasto público. En el caso de que no sea posible la continuidad de la persona interesada en su puesto de trabajo, de acuerdo con sus condiciones psicofísicas y aptitudes personales según lo dispuesto en la letra b, la prolongación de la permanencia en el servicio activo quedará condicionada a la existencia de puestos de trabajo vacantes en su cuerpo, agrupación profesional o escalas, cuyas tareas asignadas sean compatibles con sus condiciones personales. La resolución estimatoria de la prolongación de la permanencia en el servicio activo será objeto de revisión anualmente, emitiéndose, por el órgano competente, resolución de confirmación en la misma o de jubilación forzosa, según proceda, atendiendo y fundamentándose ésta en los mismos extremos que se señalan en este número".

Y en el fundamento jurídico quinto la sentencia recurrida sostiene que:

" Restando el análisis de los reproches a los que convencionalmente nos venimos refiriendo con las letras capitales C y E, hemos de precisar lo siguiente.

Rebate el Sindicato actor, ciertamente por referencia a lo informado en su día por la Abogacía de la Generalitat, (informe de 9 de abril de 2013) el que la regulación establecida en el PORH en materia de jubilación, señaladamente en orden a la eventual prolongación en el servicio activo - del cual nos resta, conforme al Fundamento Jurídico anterior, considerar su eventual aplicación al personal estatutario- hiciese preceptiva una norma de carácter general que regulase y desarrollase el correspondiente procedimiento, convirtiendo en inidónea por su rango la regulación que el propio PORH establece en orden a tal aspecto en su Anexo II.

La Sala considera fundamentado tal reproche. Estructurado el Anexo II "Jubilación" en cinco apartados los cuales vienen intitulados por referencia a I "Marco Normativo", II "Objetivos estratégicos", III "Actividades Estratégicas", IV "Situaciones Transitorias" y V "Vigencia" es lo cierto que únicamente podría defenderse el mantenimiento, en lo que resultase aprovechable y por referencia específica al personal estatutario, de lo previsto en el apartado II de tal Anexo, en cuanto reseña los objetivos estratégicos de la regulación que a continuación establece y que plasma la administración en ejercicio de su potestad de auto- organización, mereciendo dejarse citado, siquiera en esta misma sentencia, que las reflexiones incluidas en el denominado "marco normativo" (apartado I de tal Anexo II) no se comparten por venir encaminadas a justificar la aplicación, desde la entrada en vigor del PORH, de "los mismos procedimientos para la declaración de jubilación forzosa y, en su caso, los mismos supuestos determinantes de la prolongación del servicio activo (..) en los mismos términos para el personal estatutario y para el personal funcionario adscrito a las instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad" en cuanto se trata de una afirmación soportada en unos preceptos que, sin perjuicio de la eventual consideración de otros (v.gr, 26.4 de la Ley 55/2003), son precisamente los que llevan a que la Sala alcance una conclusión diferenciada a la allí considerada (Fundamento Jurídico anterior).

A partir de aquí, es lo cierto que el contenido de los restantes apartados III, IV y V del Anexo II, con independencia de su formal encabezamiento, recogen en esencia, una regulación de índole no sólo sustantivo y mero reflejo de determinadas previsiones normativas, cuanto primordialmente procedimental, cuya ubicación no resulta apta para ser soportada en el instrumento que nos ocupa, el cual, cabe reseñarlo alcanza a forjarse como un mero acto administrativo (proyecto de Acuerdo del Consell, ex Art.28.c) de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell ) y por ende, desprovisto del rango normativo apropiado al efecto de regular y desarrollar el procedimiento para la prolongación de servicio activo al que el mismo se refiere.

Ciertamente, no desconoce la Sala el que ante tales prevenciones, puestas ya de relieve en el expediente administrativo incorporado a las actuaciones, la administración alcanzó a asumir la redacción de una disposición de carácter general "en cuanto al procedimiento regulado en el Anexo II del Plan para la prolongación del servicio activo de los profesionales que lo soliciten y dado que se trata de un procedimiento que no agota su eficacia con la aplicación concreta del acto y sus efectos serán de carácter general" (vid, informe del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha 22 de abril de 2013) la cual fue concretada en la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, más la redacción de tal disposición (no sometida a enjuiciamiento en el presente proceso ni por tanto prejuzgada en el mismo) no excluye la necesidad de que se vean afectadas por esta sentencia las previsiones del Anexo II Jubilación, las cuales, sin bien se observa, se limitan a anticipar lo que es trasladado cuasi- miméticamente a la propia Orden, revelando tal hecho, la improcedencia se su ubicación en el instrumento que nos ocupa.

Nótese así que el propio PORH es indisimulado al identificar en el apartado 2.2.9 del punto 10 de su índice "EJES, OBJETIVOS Y ACTIVIDADES ESTRATÉGICAS" " las actividades o/y procedimientos " orientadas a la consecución de los objetivos a conseguir en materia de jubilación, a las cuales confiere "un tratamiento específico por el impacto y envergadura de sus consecuencias" situándolas en el anexo II del presente Plan o que incluso alcanzan a reflejarse una serie de discordancias, entre las cuales cabe citar la propia que refleja la primera de las denominadas "situaciones transitorias" en cuanto relaciona "el inicio de un expediente de jubilación forzosa (..)" con "la entrada en vigor de este Plan", resultando, sin embargo, que en su apartado V "Vigencia" alcanza a reseñar como "las previsiones en lo referente a la jubilación del personal estatutario y del personal funcionario adscrito a las instituciones sanitarias definidas en el apartado 5 del presente Plan, contenidas en este anexo II, se aplicarán de forma inmediata, previo desarrollo procedimental " . Tal PORH alcanza, además, a dejar "sin efecto las Instrucciones de 3 de abril de 2006, del director gerente de la Agencia Valenciana de Salud, que regularon los supuestos y procedimientos sobre jubilación y prolongación del servicio activo del personal estatutario de la Agencia Valenciana de Salud".

En definitiva, cabe decir que la regulación procedimental de la materia debió quedar residenciada en normativa de rango reglamentario, pues compartiéndose con la administración demandada el hecho de que el panorama autonómico comparado sea rico en la materia, - toda vez que la Ley 55/2003 no establece reserva de rango ni más trámite para la aprobación de un PORH que la negociación colectiva correspondiente-, se convendrá en que en tal aserto poco o nada añade al debate suscitado, por ser, el contenido concreto de cada instrumento, el elemento esencial a considerar, al efecto de identificar si ha de ser un acto administrativo o una disposición general el susceptible de soportar a aquel.

Como esta Sala ha dicho ya en la sentencia de fecha veintitrés de Julio de dos mil catorce , en su fundamento jurídico tercero:

"(...) las principales cuestiones que (...) aquí han de abordarse son éstas tres: (I) interpretación que ha de darse al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ; (II) naturaleza, finalidad y contenido que corresponde al Plan de Ordenación de recursos Humanos; y (III) impugnación referida a la validez o no de la exclusión que el PORH establece en cuanto a la continuidad en el servicio activo para facultativos como el recurrente.

Las anteriores sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ), 7 de noviembre de 2012 (casación núm. 4586/2011 ), 17 de julio de 2013 (casación núm. 2417/2012 ) y 18 de septiembre de 2013 (casación núm. 1931/2012 ) se han pronunciado en sentido contrario a la sentencia aquí recurrida sobre las dos primeras cuestiones y sobre una previsión sobre la jubilación de los especialistas de cupo y zona, contenida en el PORH del INSTITUT CATALÁ de la SALUT.

La misma doctrina sigue, ya en concreto sobre el PORH del Servicio de Salud del Principado de Asturias, la sentencia de 23 de mayo de 2013 (casación núm. 933/2012), también de esta Sala y Sección, que, a su vez, invoca la de 8 de enero de 2013 (casación núm. 207/2012 ).

Por tanto, razones de coherencia y unidad de doctrina, ligadas a los postulados constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen, como se hará a continuación reiterar, lo que fue razonado y decidido en esos fallos anteriores.

Y en el fundamento jurídico cuarto se sostiene que:

" Lo que la STS de 7 de noviembre de 2012 (casación núm. 4586/2011 ) razonó sobre la interpretación que ha de darse al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , reproducido en las de 17 de julio y 19 de septiembre de 2013, fue lo siguiente:

"No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Art. 33. La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación).

La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan (...) que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en auténtico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes.

(...). Lo expuesto ya permite concluir que es fundada la vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que el recurso de casación imputa a la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida, como resulta de todo lo que sobre ella antes se ha reseñado, incurre en esa exageración que desautoriza el razonamiento que acaba de transcribirse, pues también en ella la necesidad de justificación de la autorización o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo resulta convertida en exigencia rigurosa trasladable al Plan.

En ella se ha venido a erigir en eje principal o en básico elemento configurador del plan de ordenación de recursos humanos [PORH] el objetivo consistente en facilitar, en la mayor medida posible, al personal estatutario de los servicios de salud la continuidad en el servicio activo después de los 65 años; y debe decirse que ello no es jurídicamente correcto por todo lo que se explica a continuación".

Esas mismas SSTS de 7 de noviembre de 2012 y 17 de julio y 18 de septiembre de 2013 , en relación con la naturaleza, finalidad y contenido que corresponde al Plan de Ordenación de recursos Humanos, se pronunciaron así:

"Lo primero que ha de afirmarse es que una interpretación conjunta de los artículos 13 y 26 de esa repetida Ley 55/2003 lo que revela es lo siguiente: (I) que el plan de ordenación de recursos humanos es la herramienta legalmente prevista para que la Administración competente en materia de personal estatutario de los servicios de salud ejercite su potestad autoorganizativa mediante la planificación global de sus efectivos personales; (II) que esa planificación comprende, tanto la determinación de los objetivos que con tales efectivos se quieren alcanzar en orden a las necesidades o intereses generales a cuya atención está dirigido el correspondiente servicio de salud, como la fijación del número y estructura de personal que se consideren idóneos para tales objetivos y, también, las medidas que resulten necesarias para llegar a tal número y estructura; y (III) que tales medidas podrán consistir en el programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional y la promoción y clasificación profesional.

Lo segundo a subrayar es que, debido a la discrecionalidad que es inherente a toda potestad de autoorganización, la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias y, consiguientemente, para definir, en función de las mismas, esos objetivos y medidas en materia de personal que antes se han mencionado.

Y lo tercero a resaltar es que, en contra de lo que parece preconizar la sentencia recurrida, el objetivo de facilitar la prorroga en el servicio activo no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH y la potestad de autoorganización que en el mismo queda plasmada, sino una consecuencia del contenido con que haya sido configurado dicho PORH en el legítimo ejercicio de esa discrecionalidad administrativa de que se viene hablando.

Lo cual significa que ese PORH será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años (al amparo de lo establecido en la Ley 55/2003), cuando, como en el caso enjuiciado acontece, tras haber tomado en consideración el personal existente y, con ello, el que durante la vigencia del Plan alcanzará los 65 años dentro del ámbito definido para el mismo, hayan sido establecidos en dicho Plan los objetivos y necesidades del Servicio de Salud que pretenden alcanzarse con las medidas previstas para ese logro y, también, haya sido explicada la incompatibilidad de las mismas con aquella prolongación".

En consecuencia, el PORH es un instrumento que sirve de parámetro para justificar en su caso la prórroga de la jubilación, pero es un acto de naturaleza esencialmente organizativa y programática. Es evidente que la edad de jubilación ha de establecerse por norma de rango legal, sin perjuicio, en su caso, del desarrollo reglamentario, por lo que las previsiones que en el PORH se hagan a la jubilación, no tienen un valor normativo, sino que no hacen sido prever las necesidades del personal, de acuerdo con las previsiones de jubilación legalmente establecidas. Partiendo de esta naturaleza y previéndose el desarrollo reglamentario en el propio PORH, aun admitiendo la tesis de la sentencia de que las referencias al personal funcionario deberían desarrollarse en norma reglamentaria aprobada por el Consell de la Generalitat Valenciana, el propio PORH justifica las referencias al personal funcionario en el hecho de que la normativa que regula la edad de jubilación coincide con la que regula del personal estatutario. Por ello el motivo, y el recurso ha de ser estimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional , no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales.