ATS, 2 de Diciembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:9634A |
| Número de Recurso | 1762/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Julián , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección nº 3, con sede en Mérida), en el rollo de apelación nº 50/15 , dimanante de los autos de juicio sobre adopción de medidas paterno filiales nº 257/14, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montijo.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- La procuradora Dª Gloria Llorente de la Torre, en nombre y representación de D. Julián , presentó escrito ante esta Sala el 10 de junio de 2015, personándose como parte recurrente. El procurador D. José Carlos Caballero Ballesteros, en nombre y representación de Dª Debora , presentó escrito ante esta Sala el 24 de junio de 2015, personándose como parte recurrida. Es parte el MINISTERIO FISCAL
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- La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Por providencia de fecha cinco de octubre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 26 de octubre de 2015, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida por escrito presentado el día 26 de octubre de 2015, manifiesta de manifestaba su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 2 de noviembre de 2015, dictamina que procede la inadmisión del recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento sobre la adopción de medidas paterno filiales, cuya tramitación como juicio verbal especial ordenada en el Libro IV la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El recurso de casación, se estructura en dos motivos:
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Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de conformidad con el punto 3 del mismo, ya que la resolución presenta interés casacional, puesto que la sentencia recurrida se opone e la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, infringiendo el artículo 92 del Código civil , en sus apartados 6,8 y 9, recogida en las sentencias del Tribunal Supremo 619/2014 de 30 de octubre de 2014 , 757/2013 de fecha 29 de noviembre de 2013 , de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª de 24 de julio de 2014 y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª de 17 de abril de 2015 , entre otras en relación con la guarda y custodia compartida.
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Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de conformidad con el punto 3 del mismo, ya que la resolución presenta interés casacional, puesto que la sentencia recurrida se opone e la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, infringiendo el artículo 146 del Código Civil , así como en las sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1ª de 30 de diciembre de 2012 y de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4ª, de 25 de junio de 2008 .
El recurrente alega que la interpretación sostenida en la sentencia que se recurre es contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de las distintas Audiencias Provinciales expresada, entre otras, por lo que el recurso presenta interés casacional.
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- El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:
(i) Falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición ( artículos 483.2.2 º, 477.1 y 481.1 LEC ), por no expresar con la claridad necesaria en el encabezamiento o formulación de cada uno de los motivos cuál es el elemento de los que integran el interés casacional en que se fundan, ni cuál es la concreta doctrina jurisprudencial que solicita que la Sala fije o declare infringida o desconocida por la sentencia recurrida ( artículos 483.2.2 º, 477.1 y 481.1 y 3 LEC ).
En la formulación de los motivos el recurrente cita sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, sin resultar con la claridad propia de un recurso de naturaleza extraordinaria si cada motivo se funda en interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo existente sobre la cuestión jurídica suscitada. Además la referencia genérica a doctrinas jurisprudenciales sobre guarda y custodia y sobre pensión alimenticia no implica identificación de la concreta doctrina jurisprudencial (controvertida o desconocida) que justifique el interés casacional, obligando a la Sala a entrar en la argumentación y fundamentación del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente.
(ii) Falta de cumplimiento de los presupuestos para su admisión por falta de justificación e inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y eludiendo su ratio decidendi ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La cita de sentencias de diferentes Audiencias Provinciales que resuelvan en sentido contrario a la sentencia recurrida no justifica interés casacional por jurisprudencia contradictoria que obedece a la necesidad de fijación de doctrina por la Sala. Pero además en relación con el motivo a) la existencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la misma cuestión jurídica (que se justifica con la cita de al menos dos sentencias de la Sala o una si es de Pleno o fija doctrina), excluye el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Esta Sala ha declarado que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 251/15, de 8 de mayo con cita de las SSTS 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, en el presente caso la parte recurrente plantea su disconformidad con la atribución de la guarda y custodia del menor a la progenitora desde una propia valoración de las circunstancias concurrentes, sin que exista interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que invoca la parte recurrente y que no desconoce la Audiencia Provincial en sentencia recurrida según su fundamento jurídico segundo y que aplica a las circunstancias concurrentes para resolver, en atención al interés del menor, a la custodia que venía ejerciendo la progenitora y a las malas relaciones existentes entre los cónyuges, con denuncias entre ellos que afectan al menor, sin que la nula comunicación y relación entre las partes no puede calificarse como dice el apelante, como la normal relación tensa derivada de la mera ruptura de la pareja.
En consecuencia la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida al atribuir a la madre la guarda y custodia, pero omitiendo desde una propia valoración, las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia recurrida para entender que en interés del menor que se ve afectado, no procede fijar un régimen de guarda y custodia compartida.
Respecto al motivo b) no se justifica interés casacional alguno con la cita de dos sentencias de Audiencias Provinciales, una de la Audiencia Provincial de la Rioja y otra de la de Baleares, incurriendo por tanto en causa de no admisión.
A mayor abundamiento el recurrente combate la fijación del importe de la pensión alimenticia alegando que "dicha cantidad es desproporcionada porque existe un error a la hora de valorar las pruebas", circunstancia que determinaría en todo caso la inexistencia del interés casacional en cuanto altera el supuesto fáctico al que atiende la sentencia recurrida y plantea la cuestión jurídica en base a los hechos que entiende deben considerarse probados y olvidando que en el recurso de casación deben permanecer incólumes los hechos a los que atiende la Audiencia Provincial para aplicar la consecuencia jurídica.
Conviene además recordar que esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014; rec. 2840/2012 : « ...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras). » En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014; rec. 2419/2013 , cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.» Circunstancias que no concurren en cuanto la parte recurrente lo que ataca es la valoración de la prueba para una vez modificado el supuesto de hecho alegar sobre el mismo la desproporción en la fijación de los alimentos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto, en síntesis además de la falta de concurrencia de los requisitos de forma y justificación del interés casacional, porque la sentencia no atiende a una mera conflictividad entre progenitores sino a que su entidad afecta al menor resolviendo en interés del mismo y porque respecto a la desproporción en la fijación de los alimentos se argumenta sobre una propia valoración de la prueba, en definitiva porque el interés casacional se invoca por el recurrente, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en consecuencia, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la LEC , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , presentado escrito de alegaciones por parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Julián , contra la sentencia dictada, con fecha 17 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección nº 3, con sede en Mérida), en el rollo de apelación nº 50/15 , dimanante de los autos de juicio sobre adopción de medidas paterno filiales nº 257/14, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montijo.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente, quien perderá el depósito constituido.
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)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
