STS, 13 de Noviembre de 2015

La entidad Sony Pictures Releasing de España, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 10 de mayo de 2006 (expediente 588/05 "Distribuidores Cine") en la que se declara que la sociedad Sony Pictures Releasing de España S.A., junto con otras empresas distribuidoras de cine, había cometido una infracción contraria al citado precepto por haberse concertado para uniformizar sus políticas comerciales, repartiéndose una parte sustancial del mercado español de distribución cinematográfica, imponiendo a la referida entidad Sony Pictures Releasing de España S.A. -y a cada una de las empresas distribuidoras- una multa de 2.400.000 euros; intimándose a todas las entidades sancionadas para que se abstuvieran en lo sucesivo de realizar las prácticas declaradas, a la vez que se ordenaba la correspondiente publicación de la parte dispositiva de la resolución.

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2013 (recurso nº 2847/200626 ) de octubre de 2012 (recurso nº 639/2011) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLAMOS

Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Sony Pictures Realising de España S.A. contra Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 10 de mayo de descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en la cuantificación de la multa, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en tal extremo, declarando que el porcentaje para determinar la multa, que no podrá exceder del 5%, habrá de aplicarse sobre el volumen de ventas de cada sancionada, correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal, confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Sin efectuar condena al pago de las costas

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El fundamento jurídico segundo de la sentencia reproduce los siguientes fragmentos de los hechos declarados probados en la resolución administrativa sancionadora:

(...) SEGUNDO: Respecto de los hechos declarados probados en la Resolución, hemos de destacar:

"En España, según datos del Ministerio de Cultura, existen más de veinticinco empresas distribuidoras, de las que las cinco imputadas en este expediente son las más importantes, representando conjuntamente entre los años 1998 y 2003 unas cuotas de mercado de 69,9 %, 69,3 %, 68,6 %, 63 %, 68,1 % y 70,5 %, respectivamente, en términos de espectadores y cifras muy similares en términos de recaudación para sus respectivas películas.

A diferencia de las demás empresas distribuidoras que operan en nuestro país, de las que ninguna alcanzó una cuota de mercado superior al 10 % durante los años expresados, las cinco empresas imputadas son filial eso están integradas verticalmente con distribuidoras o productoras de estudios norteamericanos:...

United International Pictures S.L., filial de United International Pictures B.V., empresa en participación formada por Paramount Pictures International y Universal Studios International B.V. que, a su vez, son las propietarias en España de la cadena de cines Cinesa..."

Respecto de los hechos imputados, y en relación con la uniformización sus políticas comerciales:

"Desde fechas no exactamente determinadas pero anteriores, en todo caso, al año 1998, las compañías distribuidoras imputadas han venido aplicando en sus contratos con los exhibidores unas condiciones comerciales muy similares para poder proyectar sus películas, haciéndolo siempre a través de una modalidad de alquiler temporal de las mismas y estableciendo condiciones idénticas o análogas en aspectos tan relevantes como sistemas de liquidación, precio, cobro, control de recaudación, publicidad de las películas, selección de salas, tiempo de exhibición y entrega y devolución de copias.

Especialmente en lo relativo al precio del alquiler de películas, aunque algunas compañías ocasionalmente contratan a un tanto alzado por el tiempo de alquiler, todas las distribuidoras imputadas siguen habitualmente el sistema de establecer como precio del alquiler un porcentaje de la cantidad recaudada por el exhibidor. Se da la circunstancia de que en los contratos empleados para el alquiler de películas a los exhibidores todas las compañías imputadas establecen la cuantía de este porcentaje por semanas de exhibición, siendo más elevado el porcentaje sobre la recaudación de la primera o las dos primeras semanas y descendiendo gradualmente en las posteriores, por tramos de cinco puntos porcentuales en todos los casos. Aunque no existe una limitación legal o reglamentaria sobre el máximo porcentaje aplicable, durante el año 2002, todas las imputadas aplicaron el 60% de la recaudación de la primera semana a todas sus películas más comerciales.

Por otro lado, del análisis de los contratos-tipo aportados al expediente por las empresas denunciadas se observan las siguientes identidades:

- En todos los casos el exhibidor se compromete a liquidar semanalmente a la distribuidora el importe de las películas sujetas a explotación a porcentaje (folios 2692, 2693, 3283, 3291, 3293 y 3305).

- En todos los casos el plazo del pago correspondiente a dichos importes se establece dentro de un parámetro que oscila entre los 25 y 30 días posteriores a la conclusión de cada semana de exhibición. El contrato aportado por Columbia prevé 25 días (folio 3305); el de UIP, 28 días (folio 3291), y los de Hispano Foxfilm (folio 3283), Warner Sogefilms (folio 3292) y Buena Vista (folios 2692 y 2693), 30 días.

- En el caso de las películas contratadas a tanto alzado los contratos establecen que el importe pactado habrá de ser abonado por el exhibidor a la distribuidora antes de la retirada de la copia de los almacenes de ésta (folios 3283, 3291, 3293 y 3305), salvo en el caso de Buena Vista en el que no consta previsión alguna a este respecto.

- En todos los casos, salvo en los contratos aportados al expediente por Warner Sogefilms, se determina la sala y el aforo en el que habrá de exhibirse la película (folios 2692, 2693, 3282 a 3289, 3291 y 3305).

- En los contratos aportados por UIP (folio 3291), Warner Sogefilms (folio 3293) y Buena Vista (folios 2692 y 2693) se impide al exhibidor repercutir en el distribuidor los descuentos, premios o precios especiales ofrecidos por la sala al espectador sin consentimiento expreso del distribuidor.

- En todos los casos se fija, directa o indirectamente, el período de exhibición de cada película y el exhibidor se compromete a no alterar dichas fechas salvo autorización expresa del distribuidor (folios 2692, 2693, 3283, 3291, 3293 y 3305).

- En todos los casos se prevé que los exhibidores acudan a los locales de las distribuidoras para retirar el material cinematográfico correspondiente y, a partir de ese momento, hacerse cargo de los costes del transporte y seguro del mismo (folios 2692, 2693, 3283, 3291, 3293 y 3305).

Por otro lado, de la información aportada al expediente queda acreditado que los métodos utilizados por las cinco denunciadas para conocer los datos exactos de recaudación en taquilla de cada película, que sirven como base para la aplicación de los porcentajes que habrán de abonarles los exhibidores, coinciden: se hacen a través de unas hojas de taquilla que siguen un modelo tipo diseñado en el marco de FEDICINE, como se expresa anteriormente, que incluyen los datos de recaudación correspondientes y que los exhibidores entregan a la distribuidora diariamente."

Estos hechos que han quedado acreditados en el expediente ponen de manifiesto que la estructura de la cuantía del abono, lo era en los términos expresados, mediante un porcentaje que decrecía con el tiempo, así mismo, las condiciones relativas a las salas y el aforo para la exhibición eran previamente pactadas, la imposibilidad de repercutir descuentos o precios especiales, así como la fijación del periodo de exhibición.

El primero de los argumentos de impugnación que aducía la demanda, relativo a determinados defectos procedimentales, es examinado en el fundamento tercero de la sentencia, cuyo contenido, en lo que ahora interesa, es el siguiente:

(...) TERCERO: Comienza la parte actora invocando una serie de defectos de forma que, a su juicio, han afectado al derecho de defensa. Así, se alega indefensión por el uso que se ha hecho de la confidencialidad, la violación del principio de integridad por la remoción de numerosos folios que obraban en el expediente administrativo.

Sin embargo, la Sala comprueba que, en efecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia, tal y como se alega por el Abogado del Estado, procedió a levantar la confidencialidad de numerosos documentos e informaciones, manteniéndola únicamente en aquellos supuestos en los que se estimó que ello era indispensable para evitar perjuicios innecesarios a los interesados, al poder suponer revelación de aspectos de la política comercial de las empresas.

El entonces Tribunal de Defensa de la Competencia, además, se pronunció expresamente sobre el tema en sus Autos de 2 y 28 de febrero de 2006, en los que se justificaba la confidencialidad de determinados documentos, con lo cual hizo uso de la facultad expresamente prevista en el artículo 53 de la entonces vigencia Ley de Defensa de la Competencia de 1989 , sin que ello suponga cercenamiento del derecho de defensa, [...]

Por otra parte, el Tribunal de Defensa de la Competencia ponderó las especiales circunstancias concurrentes y advirtió a las partes en el Auto de 2 de febrero de 2006, a fin de que aportasen versiones no confidenciales de sus respectivos escritos en trámite alegatorio y de proposición de prueba, "sin perjuicio de que en escrito aparte, puedan presentarse datos o circunstancias de las que, motivadamente y en relación con cada uno de éstos, pueda solicitarse individualmente la confidencialidad" . Por lo demás, el propio Servicio de Defensa de la Competencia excluyó del procedimiento determinados documentos que no resultaban de trascendencia para dicho expediente.

También se alega la vulneración del artículo 138.2 de la Ley 30/1992 , al fundarse la resolución, a decir de la recurrente, en un hecho nuevo, como es la concertación entre las empresas distribuidoras.

Pero, y frente a lo que en la demanda se alega, ese hecho ha sido la base de todo el procedimiento, desde el inicio del mismo, figurando, en efecto, dicha concertación en la propia denuncia presentada por la Federación de Empresarios de Cine de España en el año 2003, habiendo girado toda la investigación llevada a cabo por el Servicio de Defensa de la Competencia primero y las actuaciones seguidas después ante el Tribunal de Defensa de la Competencia sobre la existencia o no de dicha concertación.

Por lo demás, en ningún momento se ha producido indefensión de la entidad recurrente, quien ha podido alegar y probar cuanto ha estimado conveniente a sus derechos

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Las cuestiones relativas a la valoración de la prueba y la virtualidad de la prueba de indicios, además de la calificación jurídica de la conducta y otras cuestiones que habían sido suscitadas en el proceso, son abordadas todas ellas en el fundamento cuarto de la sentencia, que reproduce los fundamentos cuarto, quinto y sexto de la sentencia de la misma Sala de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2013 (recurso 243/2006 ) que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma resolución sancionadora por otra de las empresas sancionadas (United International Pictures, S.L.). De este fundamento cuarto de la sentencia aquí recurrida reproducimos ahora los siguientes fragmentos:

(...) CUARTO: La cuestión de fondo litigiosa ha sido ya examinada por la Sala en nuestra SAN de 8 de febrero de 2013, dictada en el recurso nº 243/2006 , a cuyos fundamentos nos atenemos a continuación, tanto por razones de seguridad jurídica como por respeto al principio de unidad de doctrina.

Así la Sala ha entendido que la práctica anticompetitiva de las sociedades demandantes respectivamente en aquel recurso y en éste, se encuentra plenamente acreditada y fundada en la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia que en lo que a tal extremo se refiere ha sido confirmada (Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto de la sentencia que acabamos de citar).

"CUARTO: Se señala por la recurrente que son las características del mercado las que determinan la uniformidad en las condiciones comerciales, y así, se afirma un alto riesgo por la enorme volatilidad del éxito de las películas, lo que provoca que el distribuidor y exhibidor tengan interés en repartir el riesgo al fijar el medio de retribución - y este sistema se aplica en todo el mundo -; siendo el mercado muy competitivo existe una tendencia a la convergencia de precios; la estandarización de los contratos es consecuencia del volumen de negociación y, por último, el carácter de licencia temporal de derechos de propiedad intelectual, lo que obliga al distribuidor a encontrar las salas más adecuadas para la exhibición de las películas, lo que lleva a la negociación de las características de la salas, tiempo de exhibición y aforo.

No podemos aceptar esta explicación. El riesgo puede justificar una semejanza en la estructura de la retribución tendente al reparto de riesgo, pero no explica una práctica identidad en los porcentajes aplicados y una identidad en las estructura; tampoco la competitividad en el mercado explica la convergencia de precios, pues tal convergencia no se produce en todos los mercados altamente competitivos.

Respecto de estos aspectos hemos de recordar las afirmaciones contenidas en la Resolución impugnada:

"En total estas 20 películas distribuidas por las cinco imputadas se estrenaron en 446 cines y en el 93 % de ellos se cobró el precio máximo durante la primera semana, el 60 % de la recaudación. El Tribunal también ha constatado que, un cine de los de mayor recaudación en España y, por lo tanto, con una potencial capacidad negociadora, en el 90 % de todos sus estrenos se le cobró el 60 % de la recaudación en la semana del estreno. Se evidencia así, que la primera semana de estreno es básica para los distribuidores, ya que en ella se recauda entre el 30 y el 40% de la recaudación que la película tendrá durante toda su vida útil."

Pues bien, la existencia de una alta competitividad en un mercado no causa una convergencia en los precios, como decíamos, pues de ser ello así se daría en todos los mercados, afirmación ésta que ni la recurrente prueba, ni se encuentra así descrito por la doctrina, ni se observa en la práctica de la CNC u otros órganos de defensa de la competencia.

La existencia de una pluralidad de contratos justifica la existencia de contratos tipos en una distribuidora, pero no justifica que todas las distribuidoras uniformen las condiciones de esos contratos tipo. Tampoco la cesión temporal de explotación de derechos de propiedad intelectual explica la uniformidad en los plazos de exhibición, porque si bien justifica la negociación de plazos, aforos y salas, no así la uniformidad que es precisamente la imputación que se realiza a las distribuidoras.

Esta uniformidad en las condiciones comerciales no puede explicarse por las características del mercado.

QUINTO: La escasez de medios materiales y personales, tampoco explica la uniformidad en las condiciones comerciales. La posición de la recurrente en el mercado no impide que pueda obtener beneficios de las prácticas que examinamos, y, concretamente:

"- En los contratos aportados por UIP (folio 3291), Warner Sogefilms (folio 3293) y Buena Vista (folios 2692 y 2693) se impide al exhibidor repercutir en el distribuidor los descuentos, premios o precios especiales ofrecidos por la sala al espectador sin consentimiento expreso del distribuidor.

- En todos los casos se fija, directa o indirectamente, el período de exhibición de cada película y el exhibidor se compromete a no alterar dichas fechas salvo autorización expresa del distribuidor (folios 2692, 2693, 3283, 3291, 3293 y 3305).

- En todos los casos se prevé que los exhibidores acudan a los locales de las distribuidoras para retirar el material cinematográfico correspondiente y, a partir de ese momento, hacerse cargo de los costes del transporte y seguro del mismo (folios 2692, 2693, 3283, 3291, 3293 y 3305)."

La no repercusión de descuentos o precios especiales, fijación de un periodo de exhibición - que garantiza la exhibición durante ese periodo -, y la retirada del material de los locales, son aspectos que claramente benefician a la actora cualquiera que sea la posición que ocupe en el mercado.

No existe error en la apreciación de los hechos, pues la uniformidad a la que nos hemos referido ha quedado acreditada en los términos expuestos.

La recurrente afirma que la aplicación del 60% de porcentaje solo es aplicable al 9% de los porcentajes de alquiler en la primera semana. Ahora bien, aun admitiendo que la muestra de referencia del TDC - dos películas respecto de la actora - no fuese representativa, es un claro indicio, que por otra parte se refuerza en la propia afirmación actora de que en el 75% de los cines de mayor recaudación o de recaudación media, cobró el 60% en la primera semana de recaudación.

A pesar de la negación de la recurrente se aprecia la uniformidad de las condiciones afirmadas por el TDC - por más que esa uniformidad no afecte de manera plena al porcentaje aplicado -, porque esa uniformidad - aun cuando no sea identidad, pero si semejanza - se aprecia en las condiciones comerciales en los términos expuesto.

En relación con la remoción de documentos por innecesarios, en ningún caso produce indefensión, pues los mismos no sirven de base a la imputación, todos los hechos que se imputan resultan de documentos a los que la actora ha tenido acceso. Tampoco existen razones para afirmar que tales documentos constituyen pruebas de descargo, no existen razones para entender que sean necesarios, pues teniendo en cuenta que las afirmaciones del TDC resultan de los contratos, sería necesario desvirtuar el contenido de estos, y ello no ha ocurrido en sede judicial.

En cuanto a la prueba de indicios, no es el mecanismo jurídico aplicado, pues la uniformidad resulta de los contratos tipos de las distribuidoras, es por tanto una prueba directa.

Por último, la existencia de una base de datos supone intercambio de información, en este caso sensible, con independencia de que ese intercambio se haya realizado defectuosamente, es un comportamiento tendente a eliminar la incertidumbre y con ello la libre competencia.

SEXTO: Respecto de la calificación jurídica de esta conducta, hemos de recordar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 16/1989 :

"1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos."

La actividad tipificada en el tipo sancionador del artículo 1 lo es cualquier acuerdo o conducta concertada o conscientemente paralela tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o más sujetos a tal fin. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. La conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia.

Pues bien, no es necesario un acuerdo formal, basta la existencia de una conducta conscientemente paralela para de tratar de uniformar las condiciones comerciales y eliminar la incertidumbre, y por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia. Las conductas examinadas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia, y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir, que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta es subsumible en el artículo 1 de la Ley 16/1989

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Por último, la Sala de la Audiencia Nacional corrige la resolución sancionadora en lo que se refiere a la cuantía de la multa, de ahí la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Lo explica el fundamento quinto de la sentencia recurrida -tomado también, aunque aquí sin cita expresa, del fundamento séptimo de la sentencia de la propia Sala de instancia de 8 de febrero de 2013 (recurso 243/2006 )- en los siguientes términos:

(...) QUINTO: Sin embargo, la Sala ha entendido la sanción desproporcionada razonando en los siguientes términos:

Entrando ahora en las cuestiones relativas a la graduación de la sanción, recordemos las afirmaciones contenidas en la Resolución, respecto a la sanción:

"...partiendo también de los elementos de determinación suministrados por el artículo 10 de la Ley 16/1989 , es preciso tener en cuenta las peculiaridades específicas del mercado de la distribución cinematográfica, en el que el volumen de ventas anuales de una empresa del sector no es una constante derivada de un régimen regular de explotación, sino que tiene unos márgenes de oscilación variables cada año en razón de las películas, especialmente de los grandes estrenos, de que cada distribuidora haya podido disponer en esa anualidad. Por eso, examinando las cuotas de mercado de anualidades sucesivas podemos observar cómo en todas ellas desde al menos 2001 y con la sola excepción ese mismo año de una distribuidora no imputada que ocupó el cuarto lugar, las cinco distribuidoras imputadas en este expediente han ocupado las cinco primeras posiciones en las clasificaciones oficiales por mayor recaudación (fol. 2702 y ss), aunque alterándose en todas las ocasiones el orden de su clasificación. Por ello no se considera oportuno imponer a cada una de las imputadas una sanción pecuniaria en base al volumen de ventas individual correspondiente a la anualidad inmediatamente anterior a la resolución, como sugiere el artículo 10 citado, ya que ese criterio perjudicaría al operador que ha obtenido una mejor recaudación durante esa anualidad en beneficio de los que la han obtenido en otras anteriores, generándose una indeseable falta de equidad en la determinación de las sanciones. Por ello parece preferible, por más objetivo y más equitativo, el procedimiento de sumar la recaudación conjunta de las cinco imputadas durante la última anualidad y repartir por partes iguales la cantidad resultante entre ellas, imponiendo así una sanción equivalente a operadores potencialmente equivalentes que han actuado coordinadamente de igual forma. En este caso, según fuentes del Ministerio de Cultura, la recaudación obtenida por la exhibición en salas de cine de las películas de las cinco imputadas ha sumado la cifra de 434.670.000 euros en el año 2005, siendo muy superior la cifra de negocios que resultaría de agregar a esos ingresos el volumen de ventas correspondiente a otras actividades desarrolladas por estas compañías, como la venta de derechos para exhibición de sus películas en las distintas ventanas de televisión o la venta de copias en DVD y vídeo de esas mismas películas."

Esta forma de operar es contraria al artículo 10 de la Ley 16/1989 , que dispone:

"1. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7, o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2, multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 % del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal."

"Es evidente que el volumen de ventas se refiere a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas, sancionadas, y de forma individual. De entenderse que existe desproporción en la cuantía de la multa, el TDC - hoy CNC -, puede graduar el porcentaje aplicable, pero no puede alterar el volumen de ventas que es la base sobre la que ha de aplicarse el porcentaje, y este volumen de ventas lo es de cada agente implicado. Debemos anular la Resolución en este aspecto.

La Resolución razona la gravedad de la conducta, pero ello, aun cuando autoriza a agravar la cuantía de la multa, no así a aplicarla en su grado máximo, sin que se aprecien circunstancias que justifiquen imponerla más allá del grado medio - 5%"

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Sony Pictures Releasing de España S.A. preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 9 de septiembre de 2013 en el que formula seis motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de cada uno de los motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 3.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, 35 y 135 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 24 de la Constitución, así como la jurisprudencia, al no considerar la sentencia que la remoción y eliminación de documentos del expediente administrativo por parte del Servicio de Defensa de la Competencia durante el procedimiento administrativo constituye una infracción del ordenamiento jurídico que vicia de nulidad la resolución.

2. - Infracción del artículo 138.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia, al haber confirmado la sentencia una resolución que sancionó sobre la base de imputaciones que no estaban contenidas ni en el Pliego de Concreción de Hechos ni en la Propuesta de Resolución, y que se realizaron ex novo por el Tribunal de Defensa de la Competencia en el momento de dictar la resolución.

3. - Infracción de los artículos 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), en relación con el artículo 25.1 de la Constitución , por considerar la sentencia que la existencia de condiciones contractuales similares implica la existencia de una restricción de la competencia, e inferir de ello la concurrencia de una conducta conscientemente paralela restrictiva de la competencia.

4. - Infracción de los artículos 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), y la jurisprudencia aplicable, al no haber establecido la sentencia que la resolución aplicó erróneamente la prueba de indicios.

5. - Infracción de los artículos 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), por considerar la sentencia que la existencia de la base de datos de FEDICINE supuso intercambio de información contrario a la normativa de competencia.

6. - Infracción del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia , así como de la jurisprudencia, al haber confirmado parcialmente la sentencia una multa que tiene carácter desproporcionado y no cumple con lo dispuesto por las reglas de graduación de sanciones.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dite sentencia de conformidad con el suplico de la demanda [en el suplico de la demanda se pide que se declare la nulidad de la resolución sancionadora impugnada, dejándola sin efecto, y, subsidiariamente, la reducción del importe de la multa].

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 17 de octubre de 2013se acordó la inadmisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2013se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizasen su oposición.

La representación de la Administración del Estado presentó escrito con fecha 16 de enero de 2014 en el que, tras reproducir en su integridad la sentencia de instancia, expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Las representaciones procesales de Hispano Foxfilms, S.A.E. y Warner Sogefilms, A.I.E. no formularon oposición al recurso de casación, por lo que mediante diligencia de ordenación de 24 de enero de 2014 se declaró caducado el trámite correspondiente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 3 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2212/2013 lo interpone la representación procesal de Sony Pictures Releasing de España, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2013 (recurso nº 282/2006 ).

Como hemos visto en el antecedente segundo, la sentencia recurrida estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sony Pictures Releasing de España, S.A. contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 10 de mayo de 2006 (expediente 588/05 "Distribuidores Cine") en la que se declara que la referida entidad -junto con otras empresas distribuidoras- había cometido una infracción contraria al citado precepto por haberse concertado para uniformizar sus políticas comerciales, repartiéndose una parte sustancial del mercado español de distribución cinematográfica, imponiendo a la referida entidad Sony Pictures Realising de España S.A. -y a cada una de las empresas distribuidoras- una multa de 2.400.000 euros; intimándose a todas las entidades sancionadas para que se abstuvieran en lo sucesivo de realizar las prácticas declaradas, a la vez que se ordenaba la correspondiente publicación de la parte dispositiva de la resolución.

La estimación en parte del recurso contencioso-administrativo se concreta en la anulación de la resolución sancionadora únicamente en cuanto a la cuantía de la multa, estableciendo la parte dispositiva de la sentencia que «... el porcentaje para determinar la multa, que no podrá exceder del 5%, habrá de aplicarse sobre el volumen de ventas de cada sancionada, correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal»;confirmando la Sala de instancia la resolución administrativa sancionadora en sus restantes pronunciamientos.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo en ese concreto aspecto -cuantía de la multa- y su desestimación en todo lo demás.

Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la entidad mercantil recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; siendo oportuno precisar que la deliberación de este recurso de casación nº 2212/2013 se ha llevado a cabo de forma concordada con la de los recursos de casación 1407/2013, 1413/2013, 1525/2013 y 1628/2013, todos ellos interpuestos por diversas empresas distribuidoras de cine contra sentencias de la Sala de la Audiencia Nacional referidas a la misma resolución sancionadora.

En el motivo de casación primero se alega la infracción de los artículos 3.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, 35 y 135 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 24 de la Constitución, así como la jurisprudencia, al no considerar la sentencia que la remoción y eliminación de documentos del expediente administrativo por parte del Servicio de Defensa de la Competencia durante el procedimiento administrativo constituye una infracción del ordenamiento jurídico que vicia de nulidad la resolución.

La propia sentencia recurrida admite, en su fundamento jurídico tercero, que el Servicio de Defensa de la Competencia "...excluyó del procedimiento determinados documentos que no resultaban de trascendencia para dicho expediente".

Según consta en el expediente, los folios que el Servicio de Defensa de la Competencia decidió remover (folios 281 a 977 y 1077 a 1124) corresponden a una parte de la documentación aportada por dos de las empresas que respondieron a los cuestionarios que les había dirigido la Dirección General de Defensa de la Competencia. Pero no fueron eliminados los cuestionarios cumplimentados por tales empresas, que se mantuvieron unidos al expediente (folios 221-225 y 1072- 1075), manteniéndose también incorporados al expediente dos de los anexos que integran la documentación remitida por la primera de aquellas empresas, esto es, el anexo-I, que contiene los contratos con las distribuidoras (folios 226-277), y el anexo-II, que incorpora los listados de películas de 2002 (folios 278-280); así como, de la documentación remitida por la segunda empresa, la lista de precios y descuentos de dos salas determinadas (folio 1076).

Queda con ello de manifiesto que en todo momento han figurado en el expediente administrativo los cuestionarios remitidos por ambas empresas y, al menos en el caso de la primera de ellas, también la parte más sustantiva de la documentación remitida. Y, siendo ello así, la anomalía procedimental que supone la eliminación de otros documentos del expediente, por ser considerados innecesarios, carece de la relevancia que pretende atribuirle la recurrente pues tal eliminación sólo podría tener trascendencia invalidante en caso de que la medida adoptada hubiese causado indefensión en sentido material ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ); lo que no es el caso.

La exclusión de los documentos que la Administración consideraba innecesarios podría haber generado indefensión si la imputación pretendiese luego sustentarse, en todo en parte, en esos documentos, o si éstos contuviesen datos o elementos exculpatorios que la recurrente no hubiese podido esgrimir precisamente por haber sido extraídos del expediente. Pero en el caso que nos ocupa nada permite afirmar, ni aun carácter indiciario, que la documentación extraída del expediente tuviese significación alguna, inculpatoria ni exculpatoria; por lo que no cabe considerar que se haya causado indefensión a la recurrente.

En el motivo de casación segundo se alega la infracción del artículo 138.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia, por haber confirmado la sentencia una resolución que sancionó sobre la base de imputaciones que no estaban contenidas ni en el pliego de concreción de hechos ni en la propuesta de resolución, y que -según la recurrente- se introdujeron ex novo por el Tribunal de Defensa de la Competencia en el momento de dictar la resolución.

Habiendo sido ya formulado este alegato en el proceso de instancia, hemos visto que tuvo respuesta en el fundamento tercero de la sentencia, donde se niega que la resolución sancionadora introdujese un hecho nuevo, señalando la Sala de instancia que la concertación entre las empresas distribuidoras ha sido la base de todo el procedimiento desde su inicio, figurando la referida concertación en la propia denuncia presentada por la Federación de Empresarios de Cine de España en el año 2003 y habiendo girado en torno a ella tanto la investigación llevada a cabo por el Servicio de Defensa de la Competencia primero como las ulteriores actuaciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, tendentes precisamente a constatar la existencia o no de la concertación denunciada.

Siendo ello así, no puede considerarse que la resolución sancionadora introdujese un hecho nuevo -infringiendo con ello el artículo 138.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre - por la mera circunstancia de que completase el relato fáctico contenido en el pliego de concreción de hechos y en la propuesta de resolución mediante la incorporación de algún dato concreto, como es el relativo a las fechas de lanzamiento de las películas contenidas en la base de datos de la Federación de Empresarios de Cine de España. Se trata de la adición de un dato concreto que no altera el sustento fáctico de la imputación, por lo que no puede entenderse vulnerado el artículo 138.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . El citado precepto impide que la resolución sancione por hechos distintos a los determinados en el curso del procedimiento, pero ello no supone que el acuerdo sancionador deba ser necesariamente una mera trasposición literal del relato contenido en el pliego de cargos y en la propuesta de resolución. Dicho de otro modo, la norma no impide que aquel relato fáctico establecido en fases anteriores del procedimiento sea modulado o completado en la resolución sancionadora en aspectos accidentales o secundarios, siempre, claro es, que en esas modificaciones no se introduzcan hechos nuevos que alteren el elemento fáctico de la imputación.

Abordaremos ahora de manera conjunta, por estar estrechamente relacionados, los motivos de casación tercero, cuarto y quinto.

Aunque con formulaciones distintas, y alegando en cada uno de ellos la vulneración de preceptos diferentes, los tres motivos convergen en una misma línea argumental: se cuestionan las apreciaciones de la Sala de instancia sobre la existencia y entidad de la conducta infractora. Así, en el motivo de casación tercero se alega la infracción de los artículos 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), en relación con el artículo 25.1 de la Constitución , por haber considerado la sentencia que la existencia de condiciones contractuales similares implica la existencia de una restricción de la competencia, e inferir de ello la concurrencia de una conducta conscientemente paralela restrictiva de la competencia. A continuación, en el motivo cuarto se alega la infracción de los mismos preceptos, y la jurisprudencia aplicable por no haber establecido la sentencia que la resolución aplicó erróneamente la prueba de indicios. Y cerrando este grupo de motivos, en el motivo quinto la recurrente alega de nuevo la infracción de los mismos artículos, ahora por haber considerado la sentencia que la existencia de la base de datos de FEDICINE supuso intercambio de información contrario a la normativa de competencia.

Ante todo, y como hemos hecho en otras ocasiones, procede recordar una vez más que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 ) y a la jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las SsTS de 28 de septiembre de 2015 (casación 836/2013 ), 23 de marzo de 2015 (casación 4422/2012 ), 16 de febrero de 2015 (dos sentencias con esta fecha dictadas en los recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ) así como la 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ) y las que en ésta se citan- el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso PhanHoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SsTC 45/1997, de 11 de marzo, F. 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre, F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, entre otras).

Pues bien, trasladando estas consideraciones al caso que nos ocupa constatamos que la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia ha respetado la exigencia de razonabilidad del engarce entre los hechos acreditados y las conductas anticompetitivas que se declaran probadas. Hemos visto que la sentencia recurrida (fundamento jurídico segundo) deja reseñados con suficiente detalle los distintos hechos y elementos indiciarios que la resolución administrativa sancionadora toma en consideración. Entre otros, la coincidencia en las modalidades de contratos-tipo utilizados por las empresas distribuidoras, en las condiciones comerciales del alquiler de las películas, en las cláusulas contractuales relativas al período de exhibición, en la fijación del precio como un porcentaje de la cantidad recaudada por el exhibidor, siendo ese porcentaje decreciente en función del número de semanas de exhibición; destacándose igualmente que son asimismo coincidentes la forma de pago establecida y los plazos para llevarlo a cabo, así como los métodos empleados por las empresas distribuidoras para conocer los datos exactos de recaudación en taquilla.

Estas y otras coincidencias que la sentencia deja señaladas no pueden ser consideradas de forma aislada, pues es precisamente su concurrencia acumulativa la que les confiere relevancia. Son todos ellos elementos fácticos que, valorados de manera conjunta, permiten razonablemente inferir la existencia de una conducta anticompetitiva, sin que pueda sostenerse que esta conclusión está basada en meras sospechas o conjeturas.

Por tanto, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haya hecho una utilización errónea o indebida de la prueba de indicios, ni que haya incurrido en vulneración de los preceptos que se citan como infringidos. En consecuencia, los tres motivos de casación -tercero, cuarto y quinto- deben ser desestimados.

Por último, en el motivo de casación sexto se alega la infracción del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia , así como de la jurisprudencia, al haber confirmado parcialmente la sentencia una multa que tiene carácter desproporcionado y no cumple con lo dispuesto por las reglas de graduación de sanciones.

Tratándose de una sanción que ha sido impuesta al amparo de la anterior Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio), para la cuantificación de la multa la referencia legal inexcusable viene dada por el artículo 10 de la citada Ley , que en sus dos primeros apartados establece lo siguiente:

Artículo diez. Multas sancionadoras.

1. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7, o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2, multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal.

2. La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:

a) La modalidad y alcance de la restricción de la competencia.

b) La dimensión del mercado afectado.

c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente.

d) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.

e) La duración de la restricción de la competencia.

f) La reiteración en la realización de las conductas prohibidas [...]

.

De la redacción del precepto interesa ahora destacar dos notas: la norma fija un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debe ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores especificados en el apartado 2 del precepto; y, por otra parte, no hay duda de que el límite máximo de la sanción es el 10% "...del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal".

Siendo ese el tenor del precepto, no hay duda de que la Sala de la Audiencia Nacional actuó correctamente al corregir el criterio del Tribunal de Defensa de la Competencia, pues la resolución administrativa había optado por no aplicar el criterio legal, al que calificaba como meramente sugerido por la norma, y lo había sustituido por otro método de cuantificación de la multa que el Tribunal de Defensa de la Competencia consideraba "... preferible, por más más objetivo y más equitativo ". Así, en lugar de cifrar la multa para cada empresa en un porcentaje de su volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución, como dispone la Ley 16/1989 en el artículo 10.1 que antes hemos transcrito, el Tribunal de Defensa de la Competencia había impuesto a todas las empresas distribuidoras la misma multa siguiendo para ello el procedimiento consistente en "... sumar la recaudación conjunta de las cinco imputadas durante la última anualidad y repartir por partes iguales...".

Corregido en ese punto por la Sala de instancia el método de cuantificación seguido en la resolución administrativa, por carecer éste de respaldo legal, la sentencia recurrida mantiene sin embargo como porcentaje máximo de la sanción el del 5% aplicado por el Tribunal de Defensa de la Competencia, aunque indicando, eso sí, que debe venir referido al volumen de ventas de cada empresa. Pues bien, no puede decirse que ese porcentaje máximo del 5%, significativamente apartado del 10% del volumen de ventas que constituye el límite máximo de la sanción, suponga una vulneración del principio de proporcionalidad ( artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), ni que hayan sido infringidos los criterios de graduación establecidos en el artículo 10.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

A esos criterios legales de graduación de la multa alude la recurrente de una manera genérica, aunque luego concreta su alegato haciendo específica referencia al artículo 10.2.c/, que se refiere, como antes hemos visto, a l a cuota de mercado de la empresa correspondiente. Aduce la recurrente que ni el Tribunal de Defensa de la Competencia ni la Sala de la Audiencia Nacional tuvieron en cuenta una circunstancia mitigadora de su responsabilidad, pues "... se ha sancionado a Sony Pictures con una multa de igual cuantía (el 5%) que a otros imputados que superan en más de dos veces la cifra de recaudación en taquilla realizada por las películas distribuidas por Sony Pictures, cuando Sony Pictures era la distribuidora con menor cuota de mercado en España (a gran distancia de las demás) en las fechas de autos".

Fácilmente se entiende que la alegación no puede ser acogida. Es precisamente la sentencia de instancia la que, corrigiendo el criterio que había aplicado por el Tribunal de Defensa de la Competencia, viene a propiciar que la cuantía de la multa sea proporcionada al volumen de ventas de cada una de las empresas. La aplicación del mismo porcentaje (5%) en modo alguno supone la imposición de una multa de igual cuantía a todos los imputados, pues la sentencia recurrida deja claro que aquel porcentaje debe venir referido al volumen de ventas de cada empresa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente; si bien, dado que las representaciones procesales de Hispano Foxfilms, S.A.E. y Warner Sogefilms, A.I.E. no formularon oposición al recurso de casación (véase antecedente quinto de esta sentencia), la imposición de costas a la recurrente sólo debe operar en favor de la Administración del Estado. Por lo demás, como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y la actividad desplegada por dicha parte recurrida, la cuantía de la condena en costas que se impone a Sony Pictures Releasing de España, S.A. debe quedar limitada al importe de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.