SAP Guipúzcoa 180/2015, 30 de Septiembre de 2015

PonenteFELIPE PEÑALBA OTADUY
ECLIES:APSS:2015:783
Número de Recurso2223/2015
ProcedimientoRECURSO APELACIóN LEC 2000
Número de Resolución180/2015
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/001646

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.054.71.2-0150/001646

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2223/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 116/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Lina

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a / Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a/ Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR

S E N T E N C I A Nº 180/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 116/2015 sobre condiciones generales de la contratación del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de Dña. Lina (apelante - demandante), representada por la Procuradora Dña. Francisca Martínez del Valle y defendida por los Letrados Dña. Maite Ortiz Pérez y D. José María Erauskin Vázquez, contra KUTXABANK S.A. (apelada - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por la Letrada Dña. Itziar Santamaría Irizar; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de mayo de 2015 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El 4 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"1. DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Lina contra Kutxabank S.A.

  1. CONDENO a Dña. Lina al pago de las costas del procedimiento."

SEGUNDO

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de septiembre de 2015.

TERCERO

Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento del debate en esta instancia

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª Lina ejercitando, al amparo del art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), una acción de nulidad de las cláusulas de afianzamiento incluidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por la demandante, en calidad de fiadora, con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN-GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA (actualmente KUTXABANK, S.A.) el 13 de octubre de 2004 (cláusula undécima) y el 26 de diciembre de 2006 (cláusula décima), se alza el recurso de apelación interpuesto por aquélla en solicitud de que se dicte una nueva sentencia revocatoria de la de instancia por la que se declaren nulas las indicadas cláusulas, con imposición de costas a KUTXABANK, S.A.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

  1. - Tanto el beneficio de excusión ( arts. 1.830 y 1.831 CC ), como el beneficio de división ( art. 1.837 CC ), constituyen derechos a los que el fiador podrá renunciar, debiendo valorarse, en el caso en que lo haga, las condiciones de tal renuncia. Y comprometer solidariamente el patrimonio del consumidor por la vía de una renuncia de derechos y beneficios que transmuta la figura del fiador hacia la del obligado solidario, desvirtuando la percepción que el consumidor (en este caso sin apenas formación y dedicado básicamente a labores domésticas) tiene de lo que significa ser "avalista", supone una causa de nulidad de la cláusula por abusiva en los términos del art. 8.2 LCGC.

  2. - Se ha infringido el art. 86.7 TRLGDCU, pues no se aplica el mismo, aun cuando la sentencia impugnada concluye que no existió negociación previa entre KUTXABANK y su representada y está admitiendo que: a) la cláusula ha sido impuesta; b) su contenido recoge la renuncia a los beneficios que asisten al fiador; y c) ello perjudica al consumidor.

  3. - En el presente supuesto concurren los requisitos para poder estimar el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas que se desprenden de la lectura del art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y del art. 82.1 TRLGDCU: a) Ha sido impuesta por el profesional; b) resulta contraria a la buena fe, pues el profesional estimaba con total seguridad que el fiador no hubiera aceptado las renuncias contenidas en las cláusulas controvertidas, en un marco de negociación libre e individual, de haber conocido que ello suponía, en caso de incumplimiento del deudor, situarse a su mismo nivel, respondiendo incluso con todo su patrimonio; y c) genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor en los derechos y deberes que se derivan del contrato, lo que resulta evidente, pues pierde los beneficios que le reconoce el ordenamiento jurídico y no recibe ninguna contraprestación por ello (lo que determina su abusividad por falta de reciprocidad ¿art. 87 TRLGDCU- y por establecerse garantías desproporcionadas al riesgo asumido ¿art. 88.1 TRLGDCU-).

  4. - El mantenimiento de la fianza, eliminadas las renuncias que contiene, resultaría contrario al objetivo recogido en el art.7 de la Directiva 93/3/CEE y sólo su eliminación conseguirá disuadir al profesional de su empeño en continuar utilizando cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores (así, STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C -618-10, caso Banesto). La representación de KUTXABANK, S.A. se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO

Planteamiento de una cuestión nueva

Como recuerda la STS de 31 de enero de 2014, "los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010, de 27 octubre, 678/2009, de 3 noviembre ) ( STS 17-2-2011, recurso 1503 de 2007 )".

Igualmente, tiene declarado la STS de 31 de marzo de 2014, "En la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se precisa, en cuanto al principio dispositivo, que es a quienes creen necesitar tutela a quienes se atribuyen las cargas de pedirla y de determinarla con suficiente precisión -además de alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela-, dado que el Tribunal no está gravado con el deber y la responsabilidad de decidir cual, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda en el caso. Ese principio aparece reflejado en el artículo 216 de la Ley, invocado en el motivo, en cuanto impone a los Tribunales civiles decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

Se refleja dicho principio en varias exigencias procesales:¿

(b) En el rechazo, en los recursos de apelación y casación, de las llamadas cuestiones nuevas, en el sentido de ajenas al debate en las instancias, en beneficio del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia - sentencias 388/2012, de 26 de junio, 703/2012, de 14 de noviembre, 147/2013, de 20 de marzo, 737/2013, de 11 de diciembre, entre otras muchas-."

La parte apelante en su escrito de recurso mantiene que las cláusulas controvertidas infringen el art.

88.1 TRLGDCU generando un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor en los derechos y deberes que se derivan del contrato por el hecho de establecer garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Ahora bien dicha cuestión no se suscitó en el escrito demanda, planteándose por vez primera en la alzada, por lo que esta Sala no puede entrar a valorarla.

TERCERO

Condiciones generales de contratación

El tenor literal de las cláusulas controvertidas es el siguiente:

"Cláusula undécima del contrato de 13 de octubre de 2004:

AFIANZAMIENTO

"Los fiadores o gaantizadores de la presente operación, por sí y por sus herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por la parte prestataria en virtud de este contrato y de las consecuencias de aquellas y de este, relevan a Kutxa de toda abligación de notificación por la falta de pago de la parte prestataria y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1851 del Código Civil que legalmente les pudieran asistir por su condición de fiadores.

El aval aquí regulado está sujeto a las mismas estipulaciones de la obligación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación"

El presente aval tendrá vigencia y carácter vinculante en tanto el saldo deudor de la operación incluido principal e intereses sea superior a CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA EUROS (131.940) y solo por la cantidad que exceda de ese importe" .

Cláusula décima final del contrato de 26 de diciembre de 2006:

"Los fiadores o garantizadores de la presente operación, por sí y por sus herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las...

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