ATS, 18 de Noviembre de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:9192A |
| Número de Recurso | 2493/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Paulino , presentó el día 4 de septiembre de 2014 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 359/2013 , dimanante del juicio de divorcio nº 669/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés.
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- Mediante diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2014 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
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- Por medio de escrito presentado, el día 7 de octubre de 2014, en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora Dª Marta Barthe García de Castro en nombre y representación de D. Paulino , se personó en el presente rollo como parte recurrente. Con fecha 2 de marzo de 2015, la procuradora Dª Virginia Lobo Ruiz, en nombre y representación de Dª Apolonia , presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Mediante Providencia de fecha 16 de septiembre de 2015, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Con fecha 5 de octubre de 2015, tuvo entrada el escrito de la procuradora Sra. Barthe García de Castro en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso interpuesto. Por la procuradora de la parte recurrida, Sra. Lobo Ruiz, con fecha 5 de octubre de 2015, se presentó escrito de alegaciones por el que interesa la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal con fecha 29 de octubre de 2015 se presentó escrito de alegaciones por el que solicita la inadmisión del recurso interpuesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz .
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- Se ha formalizado recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio de divorcio seguido por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC y se fundamenta en un único motivo, invocando la oposición de la sentencia objeto de recurso dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (sección 1ª) a la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fecha 29 de abril de 2013 , de 19 de julio de 2013 y 12 de diciembre de 2013 , que establecen que la atribución de la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional sino deseable. Se invoca la infracción del art. 92. 5 , 6 y 7 CC y se realiza un examen del informe psicosocial practicado mostrando su disconformidad con las conclusiones que alcanza y recordando que el mismo no es en modo alguno vinculante.
Señala la parte recurrente que, de acuerdo con el citado informe la madre presenta una personalidad conflictiva, que es dolosamente incierto que el padre no se preocupe de sus hijos, que está a plena disposición de los mismos como se infiere de la prueba practicada, que su ex esposa convive con una persona condenada penalmente y que del informe se desprende que ambos progenitores tienen los medios y capacidad necesarios para atender las necesidades de los menores.
Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Examinado el recurso de casación, el mismo incurre en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los presupuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( arts. 477.2 y 483.2.3º de la LEC ) por inexistencia de interés casacional dado que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso, por no oponerse la resolución recurrida a la jurisprudencia de esta Sala y pretenderse, en definitiva, una nueva valoración de la actividad probatoria.
Efectivamente, en el caso examinado el interés casacional resulta inexistente, en la medida que la sentencia impugnada con aplicación de reciente doctrina de esta Sala en materia de custodia compartida y teniendo en cuenta el conjunto de datos obrantes en las actuaciones e interés del menor, considera que no concurren las circunstancias necesarias para acordar la custodia compartida, como así se desprende del resultado del informe psico-social practicado en fase de apelación, el cual destaca el papel predominante de la madre en los distintos ámbitos de la crianza de los hijos y una ausencia de normalización del padre en las cuestiones cotidianas a pesar del tiempo transcurrido, ofreciendo una actitud global de negación de dificultades objetivadas.
Por tanto, del examen del recurso se observa que, a través de una supuesta vulneración del principio del interés del menor, la parte recurrente pretende, en definitiva, que se vuelva a revisar la prueba practicada para así obtener una resolución favorable a sus propios intereses, convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia; esta pretensión se observa claramente desde el momento en que la parte recurrente muestra su conformidad con ciertas conclusiones contenidas en el informe psico-social y su disconformidad con otras (según sus propios intereses), pretendiendo que se vuelva a revisar su valoración, cuando tiene dicho con reiteración esta Sala que «... "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" » ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ), circunstancia que no se da en el presente supuesto ya que la sentencia, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala ha concluido, en interés de los menores, que en este caso el régimen más adecuado no es el de la custodia compartida.
No pueden tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito de fecha 5 de octubre de 2015, pues no hacen más que incidir en los mismos argumentos utilizados en el recurso y a los que se ha dado cumplida respuesta.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, procede la imposición de costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Paulino , contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 359/2013 , dimanante del juicio de divorcio nº 669/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, así como al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
