STS 704/2015, 11 de Noviembre de 2015

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2015:4587
Número de Recurso1502/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución704/2015
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto contra Auto de fecha treinta de junio de 2015, dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Herguedas Pastor

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 en las Diligencias Previas núm. 98/14 dictó auto en fecha 19 de mayo de 2015 en el que acordó la transmisión del procedimiento a las autoridades de Portugal, por ostentar dicho país la jurisdicción preferente para conocer de los hechos sujetos a investigación. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma, siendo desestimado el mismo por auto de fecha 2 de junio de 2015 que fue recurrido en apelación.

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta formó Rollo núm 247/2015 para sustanciar el recurso de Apelación interpuesto por Carlos Alberto dictando auto en fecha 30 de junio de 2015 que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO :

"Por el Abogado D. Juan de Pablos Izquierdo, en nombre y representación del imputado Carlos Alberto , se presentó escrito el día 9-6-2015, fechado cuatro días antes, interponiendo recurso de apelación contra el auto dictado el día 2-6-2015 por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 en las Diligencias Previas nº 98/14, que desestimó el previo recurso de reforma planteado contra el auto de fecha 19-5-2015, en el que acordó la transmisión del procedimiento a las autoridades de Portugal, por ostentar dicho país la jurisdicción preferente para conocer de los hechos sujetos a investigación. En el referido recurso se solicita la revocación del auto impugnado y que se acuerde denegar la cesión de la jurisdicción a las autoridades portuguesas y la declaración de la jurisdicción española como preferente para la continuación de las actuaciones.

De dicho escrito de recurso se acordó dar traslado a las demás partes personadas, a efectos de adhesión o impugnación del recurso. Impugnó el recurso el Ministerio Fiscal, en informe presentado y fechado el día 10-6-2015, en el que se opuso al recurso planteado de contrario y solicitó la confirmación de la resolución apelada.

El día 22-6-2015 se ordenó remitir las actuaciones testimoniadas a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos de resolución del recurso pendiente".

SEGUNDO

Dicha Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

" EL TRIBUNAL ACUERDA : Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto contra el auto dictado el día 2 de junio de 2015 por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 en las Diligencias Previas nº 98/14, que a su vez desestimó el previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 19 de mayo de 2015, que acordó la transmisión del procedimiento a las autoridades de Portugal, al ostentar dicho Estado la jurisdicción preferente. Por lo que confirmamos íntegramente las referidas resoluciones, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas".

TERCERO

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Carlos Alberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación de Carlos Alberto , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo Único : Infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 848 y 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido los artículos 23.4 letras d ) e i) de la LOPJ en relación con el artículo 23.2 del mismo texto legal , y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ en cuanto dicha violación produce la del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su inadmisión, impugnando subsidiariamente el motivo único aducido, de conformidad con las razones expuestas en su escrito de fecha 24 de septiembre de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 11 de noviembre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre en casación la representación procesal de Carlos Alberto , la resolución que acuerda la transmisión del procedimiento , donde se halla imputado, a las autoridades de Portugal, al ostentar dicho Estado la jurisdicción preferente.

En realidad, la resolución de la Audiencia Nacional se dicta en apelación contra Auto dictado por Juez Central, aunque como informa el Ministerio Fiscal, con arreglo al art. 65.3° LOPJ , la competencia corresponde directamente a la Sala de lo Penal y no a los Juzgados Centrales, especialmente por cuanto la remisión no deriva de la afirmación de absoluta falta de jurisdicción española, sino meramente relativa, al atender a la preferencia ejercitada, por lo que conlleva lógicamente una cesión de jurisdicción. O más precisamente, por no operar la atribución jurisdiccional subsidiaria concatenada al abordaje autorizado, al ejercitar su jurisdicción principal el Estado del pabellón.

Ello, en principio, es relevante para determinar la recurribilidad en casación del Auto de la Audiencia Nacional, en cuanto que procesalmente, debe ser considerado como si solo hubiera tenido una instancia. Pues el primer párrafo del artículo 848.1 LECr , en su redacción vigente, establece que contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso .

La cuestión que ahora dirimimos, es atinente, al artículo 9.6 LOPJ : La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente. En su glosa, las sentencias de esta Sala núm. 327/2003 de 25 de febrero , 712/2003 de 20 de mayo , 592/2014 de 24 de julio , 593/2014 de 24 de julio , 847/2014 de 5 de diciembre ó 866/2014 de 11 de diciembre , si bien admiten que ni la Ley Orgánica del Poder Judicial ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen específicamente los recursos que caben contra las decisiones adoptadas en el ámbito de esta norma, ni concretamente si cabe recurso de casación; pero concluyen, en cita literal de las últimas citadas que la excepcionalidad y especial importancia de la cuestión, en cuanto que afecta a la extensión espacial de la jurisdicción de los Tribunales del Estado español, hacen razonable que la decisión final corresponda al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 de la Constitución Española ).

En cuya consecuencia, la reforma operada por la Ley 41/2015, actualmente en vacatio legis hasta el próximo 6 de diciembre, otorga una nueva redacción al artículo 848 , concorde a este criterio jurisdiccional, en cuya virtud y en relación a esta materia, posibilita recurso de casación, únicamente por infracción de ley, contra los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción. Lógicamente, afirmar la preferencia de otra jurisdicción, necesariamente implica la carencia de la propia.

Consecuente con nuestra doctrina jurisprudencial, concorde con la reforma legal de inmediata vigencia, el Auto de 30 de junio de 2015, dictado por la Sección Cuarta de la Sala Penal de la Audiencia Nacional , es recurrible en casación, al tratar sobre el alcance y límites de la jurisdicción española.

SEGUNDO

Antes de entrar en el fondo, conviene para mejor entendimiento de la resolución recurrida, reproducir los elementos fácticos de los que trae causa el presente recurso de casación, tal como los expone el Auto recurrido de 30 de junio de 2015 :

(...) el día 31-10-2014 el Ministerio de Justicia de Portugal libró al Servicio de Vigilancia Aduanera de España una solicitud para que procediese al abordaje del barco pesquero de nombre Eiskos, de bandera portuguesa y con número de matrícula D-....-D , ante las fundadas sospechas de que en su interior albergara una gran cantidad de la sustancia estupefaciente hachís. Tal buque era igualmente investigado por la Guardia Civil de Pontevedra desde marzo de 2014, ante las sospechas de que estuviera preparándose para ser utilizado para la comisión de un tráfico ilícito de drogas por parte de un ciudadano español residente en A Guardia (Pontevedra).

El buque Eiskos había partido desde la dársena de Bouzas del puerto de Vigo (Pontevedra) el día 27-10-2014 a las 16:00 horas, sin activar el sistema automático de identificación, no dejando por ello constancia de su paradero a Salvamento Marítimo, habiendo manifestado su patrón que iban al puerto de Cartagena (Murcia) a reparar el buque, lo que desde luego no ocurrió. Tres días antes de su partida, es decir, el 24-10-2014, Eusebio había formulado una denuncia ante la Guardia Civil por presunta apropiación indebida del buque. El pesquero se trasladó hasta un punto próximo a la costa de Marruecos, donde un barco procedente de dicho país realizó el trasbordo al nombrado pesquero de una gran cantidad de fardos conteniendo droga. Realizado el ilegal cargamento, el patrón del Eiskos, llamado Joaquín , recibió desde tierra y por teléfono vía satélite del también implicado Porfirio , quien actuaba por orden del máximo responsable de la operación, el ciudadano de doble nacionalidad hispano-portuguesa residente en A Guarda (Pontevedra) Carlos María , representante legal de la empresa propietaria Potenciodisseia-Unipessoal Lda., la orden de modificar la denominación, la matrícula y el indicativo del mismo, pasando a llamarse Corsario-1, con matrícula VE-....-F y con distintivos exteriores referentes a dicha nueva denominación y a Bissau pintados en la cabina y en la popa. Dicho patrón, además, tachó de la documentación original del buque sus verdaderos datos y estampó burdamente el nombre de Corsario-1 y la matrícula VE-....-F en los papeles oficiales del pesquero.

Sobre las 07:25 horas del día 23-11-2014, cuando el Eiskos se encontraba navegando en aguas internacionales, a 28 millas del Cabo de Gata (Almería), en las coordenadas 36°19'Norte y 001°54-Oeste, se procedió a su asalto en una embarcación auxiliar por miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera. En el transcurso de dicho abordaje, los tripulantes del pesquero pretendieron quemar la mercancía que transportaban, lo que no consiguieron debido a la rápida actuación de los funcionarios intervinientes, sufriendo heridas de consideración los tripulantes Carmelo y Ezequiel , quienes fueron trasladados en helicóptero a Almería, siendo ingresado el primero en el Hospital Torrecárdenas de Almería y el segundo en la Unidad de Quemados del Hospital de Sevilla.

A las 23:05 horas del mismo día 23-11-2014, el Eiskos atracó en las instalaciones del Puerto Comercial de Almería, así como ocho de los detenidos que formaban parte de su tripulación.

El día 26-11-2014, a las 10:30 horas, miembros de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera, en presencia del patrón del buque y de su Abogado, comenzaron a extraer la sustancia estupefaciente que se hallaba en su interior, cuya descarga finalizó a las 18:15 horas del mismo día y cuya droga, que resultó ser hachís, con un peso de 15.000 kilos, estaba contenida en 793 fardos y dos sacos.

TERCERO

El recurrente formula un único motivo de casación, aunque impropiamente amalgama en el mismo, infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 848 y 849.1 LECr , al haberse infringido los artículos 23.4 letras d ) e i) de la LOPJ en relación con el artículo 23.2 del mismo texto legal ; y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ en cuanto dicha violación produce la del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE ; cuando el artículo 848 LECr , solo posibilita esta casación por infracción de ley.

  1. - Argumenta en su recurso que:

    a) España es competente en virtud del artículo 23.4.d) LOPJ en relación con el art. 17 del Convenio de Viena . Literalmente en referencia a esa norma, resume: "...confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco. La competencia para el enjuiciamiento será la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección. En estos términos se pronuncia la STS 592/2014 ".

    b) Añade, aunque reconoce el carácter especial del apartado d), que ha de ser apreciado cuando se produce un abordaje en aguas internacionales, que también es competente España, en función del artículo del art. 23.4.i) LOPJ , dado que el procedimiento se dirige contra varios españoles, uno de ellos el capitán del barco localizado en Marruecos y se han realizado actos de ejecución de un presunto delito de tráfico de drogas en territorio español.

    c) De donde concluye la afirmación de la jurisdicción preferente de las autoridades españolas, por las siguientes razones:

    i) el delito se ha cometido a bordo de una nave abordada en aguas internacionales

    ii) se encuentran encausados ciudadanos españoles, como son un marinero tripulante del navío y el principal investigado, el Sr. Carlos María , cuya defensa ha solicitado su extradición a España a fin de que le sea tomada declaración en relación a los hechos que se le imputan.

    iii) se han producido actos preparatorios iniciales en nuestro país. El buque Eiskos se preparó y partió del puerto de Bouzas (Vigo), no habiendo atracado nunca en un puerto Portugués.

    iv) se han solicitado y producido actuaciones tales como entradas y registros solicitados en territorio español.

    v) el buque Eiskos en el momento de partir del puerto de Bouzas y con anterioridad a su abordaje tenía bandera de Guinea Bissau y no de Portugal, al haber sido cambiada la misma hacía meses.

    vi) La existencia de seguimientos e intervenciones telefónicas en Portugal no justifica la cesión de jurisdicción, ya que la presente causa versa tanto en España como en Portugal en la incautación de sustancia estupefaciente en el buque Eiskos, estando la investigación prácticamente concluida.

  2. - Las anteriores alegaciones, al margen del inadecuado cuestionamiento de algún particular de los presupuestos fácticos descritos por la Audiencia, que no tiene cabida en el recurso de casación contra autos, al limitarlo el artículo 848 LECr , únicamente por infracción de ley, simplemente son indicativas de la existencia de criterios competenciales en favor de España, que el Auto recurrido no niega; pero que en nada inciden, en la invocada preferencia de nuestra jurisdicción frente a la portuguesa, ni contradice la impecable argumentación jurídica del Auto recurrido.

    En consonancia con el razonamiento y criterios expuestos por la Audiencia Nacional, corresponde resaltar diversas objeciones al expuesto contenido del recurso.

    La primera y fundamental, que los criterios de atribución jurisdiccional establecidos en el artículo 23 LOPJ , se expresan con la cláusula de sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte ; especialmente en observancia del sistema de fuentes constitucionalmente previsto, pero también por previsión expresa del art. 23.1, que si bien la recoge en el párrafo que enuncia el criterio de territorialidad, las excepciones al mismo, por mor de los Tratados, pueden derivar tanto del establecimiento de atribuciones extensivas como de restricciones de diversa índole al criterio estrictamente geográfico. Siendo que, en autos, la atribución de la jurisdicción preferente a favor de Portugal, deriva tanto del Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas , hecho en Viena el 20 de diciembre de 1988, como por el Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar , hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998 (BOE núm. 18, de 20 de enero de 2001).

    En realidad, la atribución jurisdiccional del artículo 23.4.d), norma especial, cuando en espacios marinos (expresión que se utiliza para indicar de manera resumida más allá del mar territorial) se cometan los delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima, también resultan literalmente supeditados en la norma a los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte.

    Los Tratados ratificados por España donde tales delitos cometidos en el mar se contemplan, son los siguientes:

    - Piratería:

    § Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay en 1982 (UNCLOS) cuyo Instrumento de Ratificación se publicó en BOE núm. 39, de 14 de febrero de 1997.

    - Contra la seguridad de la navegación marítima.

    § Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (SUA), hecho en Roma el 10 de marzo de 1988; cuyo Texto Refundido con el Protocolo se publica en BOE núm.170, de 14 de julio de 2010.

    - Terrorismo:

    § Protocolo de 2005 relativo al Convenio para la represión de los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Londres el 14 de octubre de 2005; cuyo Instrumento de Ratificación se publica en BOE núm.170, de 14 de julio de 2010, donde ya aparece el Texto Refundido con el Convenio; y la corrección de errores en el BOE núm. 226, de 17 de septiembre de 2010, especialmente significativa, por cuanto obra en la misma el Preámbulo, antes preterido, donde explicita su finalidad de adoptar disposiciones complementarias, a fin de reprimir actos terroristas adicionales de violencia contra la seguridad y la protección de la navegación marítima internacional.

    - Tráfico ilegal de de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas:

    § Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas , hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988; cuyo Instrumento de Ratificación se publicó en BOE núm. 270, de 10 de noviembre de 1990.

    - Trata de seres humanos,

    § Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay en 1982 (UNCLOS); cuyo Instrumento de Ratificación se publicó en BOE núm. 38, de 14 de febrero de 1997; así como el Protocolo al Convenio contra criminalidad organizada que citamos a continuación. .

    - Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

    § Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa el Convenio de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000; cuyo Instrumento de Ratificación se publicó en BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2003.

    La singularidad común en todos estos Convenios, ampliamente ratificados, es que prevén la cooperación entre los Estados parte para la persecución de estos delitos cometidos en espacios marinos, donde cobra especial importancia, la previsión del derecho de visita en caso de sospecha de la comisión de los delitos referenciados, con diversas modalidades de autorización expresa o tácita por parte del Estado del pabellón, que generalmente conlleva, el abordaje, inspección de la nave; y si se descubren pruebas de implicación en el delito que motiva el Convenio, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.

    Dicha actividad de cooperación la encontramos para la piratería , en el artículo 110.1 a) de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ; para el terrorismo y otros delitos contra la seguridad en la navegación marítima , en el artículo 8 bis del Convenio para la represión de los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (SUA 1988-2005); para el tráfico ilegal de de drogastóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , el artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas ; para la trata de seres humanos , el artículo 110.1 b) de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y para los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, el artículo 8 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

    Pero dicha actividad de cooperación, el ejercicio del derecho de visita, por sí solo, no atribuye competencia para el enjuiciamiento de los delitos así detectados; pues esta viene deferida al Estado del pabellón; la actividad de cooperación que desarrolla el Estado que aborda la nave, no la realiza en virtud de jurisdicción propia sino en representación del otro Estado.

    Solo en los supuestos de represión de la piratería y de las transmisiones no autorizadas desde alta mar (infracción no tipificada en nuestro ordenamiento), se contempla además del apresamiento, el ejercicio de la jurisdicción penal, tal como resulta del los artículos 19 de la Convención de Ginebra de 1958 y 105 de la Convención sobre derecho del mar de 1982, para la piratería y el artículo 109 en relación con el 110 para las transmisiones de ondas no autorizadas.

    Así en el Convenio de Viena de 1988, el artículo 4.1.b ) indica que cada Estado parte del Convenio, podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente entre otras situaciones previstas, cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incautación dicho Estado haya recibido previamente autorización con arreglo a lo previsto en el artículo 17, siempre que esa competencia se ejerza únicamente sobre la base de los acuerdos o arreglos a que se hace referencia en los párrafos 4 y 9 de dicho artículo. El 17.3 reseña que todo Estado que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otro Estado, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave; y tanto en virtud de esta sospecha y autorización subsiguiente, como de conformidad con los tratados vigentes entre los Estados, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellos, el art. 17.4 indica que el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) abordar la nave; b) inspeccionar la nave; y c) si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo. Por su parte el art. 17.9 exhorta a los Estados a considerar la posibilidad de concertar acuerdos o arreglos bilaterales y regionales para llevar a la práctica las disposiciones del presente artículo o hacerlas más eficaces.

    Ese fuero que facultativamente permite adoptar el Convenio de Viena, es precisamente el que establece el actual art. 23.4.d) LOPJ , en relación a la comisión de tráfico ilícito en espacios marinos no territoriales; ningún sentido tendría exigir que el fuero fuera obligatorio, a cuya previsibilidad obedecería el apartado p) y cuya exigencia asistemática, conllevaría denegar operatividad alguna a este apartado d).

    Pero en las condiciones establecidas en los arts. 4 y 17 del Convenio de Viena , la actuación del Estado interviniente, resulta siempre supeditado a la autorización del Estado del pabellón; tanto en relación a las medidas cautelares personales y reales a adoptar como consiguientemente y con mayor razón a la posibilidad de enjuiciamiento.

    De manera meridiana, ello se observa a lo largo del contenido del Acuerdo relativo al tráfico ilícito por mar, en aplicación del artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, STE nº 156, hecho en Estrasburgo a 31 de enero de 1995, donde se recoge expresamente, que el Estado del pabellón tiene una competencia preferente respecto de toda infracción pertinente cometida a bordo de su navío (art. 3.4) y en el apartado 70 de su informe explicativo, precisa que el Comité consideró que, cuando el Estado interviniente formula una solicitud de autorización al Estado del pabellón, se trata de una competencia de ejecución bajo forma de "préstamo" ; tan es así, que en su consecuencia el Comité de redacción del Consejo de Europa, ponderó que si en la inspección hubieran sido detenidas personas de la tripulación, su entrega al Estado del Pabellón, no precisaba procedimiento de extradición; y así lo permite el artículo 15 del Convenio, referido a la entrega de navíos, carga, personas y pruebas; que deben ser remitidas, en cuanto el Estado del pabellón,

    exprese su intención ejercer su jurisdicción preferente.

    España, no ha firmado este Convenio, pero su comprensión de la institución, es idéntica, de modo, que en el Tratado bilateral firmado con Portugal en 1998, para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar , en su artículo 4, establece que "cada Parte reconoce a la otra un derecho de representación, que legitima la intervención de sus navíos de guerra..., sobre los buques del otro Estado que se encuentren operando fuera de sus aguas territoriales"; y desarrolla en el apartado segundo de este artículo: en el ejercicio del derecho de representación a que se refiere el apartado 1, los navíos o aeronaves oficiales podrán perseguir, parar y abordar el buque, examinar documentos, interrogar a las personas que se encuentren a bordo e inspeccionar el buque y, si se confirmaran las sospechas, proceder a la aprehensión de la droga, a la detención de las personas presuntamente responsables y a la conducción del buque hasta el puerto más próximo o más adecuado para su inmovilización, para el caso en que debiere procederse a su devolución.

    Si bien en el artículo 7, precisa que cada Estado tiene jurisdicción preferente sobre sus buques , pudiendo renunciar a ella en favor del Estado interviniente. Así como que la entrega de las personas detenidas no exigirá un procedimiento formal de extradición, siendo suficiente un mandato judicial individualizado de detención o equivalente, respetándose los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de cada parte.

    Son varios los ejemplos de tal entendimiento; y así, en 1990, España firmó otro Tratado bilateral con Italia para la represión del tráfico ilícito de droga en el mar, firmado en Madrid el 23 de marzo de 1990 (BOE núm.108, de 6 de mayo de 1994). donde igualmente se reconoce a la otra Parte el derecho a intervenir, en el caso de sospecha fundada de realización de alguno de los delitos de tráfico de drogas, en representación de la misma en las aguas que se encuentren más allá del límite del propio mar territorial, sobre los buques que enarbolen el pabellón del otro Estado (art. 5.1); competencia que faculta para perseguir, bloquear y abordar el buque, verificar los documentos, interrogar a las personas que se encuentren a bordo, y, si quedan fundadas sospechas, inspeccionar el buque y, en su caso, proceder al secuestro de la droga, al arresto de las personas implicadas y, si procede, conducir al puerto idóneo más cercano al buque art. 5.2); si bien el Estado cuyo pabellón enarbole el buque, mantiene su jurisdicción preferente (art. 6.1) y si decide mantenerla, el Estado interviniente, deberá "transferir" la documentación y los elementos de prueba reunidos, el cuerpo del delito, las personas detenidas y cualquier otra prueba pertinente (art. 6.3).

    No sólo, en Europa, sino que también en el Convenio sobre cooperación para la supresión del tráfico ilícito marítimo y aéreo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en el área del Caribe , hecho en San José, el 10 de abril de 2003 (del que son parte Belice, Costa Rica, Estados Unidos, Francia, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana, Países Bajos), donde como enunciado general, se establece una representación general en alta mar, sin necesidad de autorización de caso por caso por parte del Estado bajo cuya bandera se alega navegar, para abordar y registrar la embarcación sospechosa, su carga e interrogar a las personas encontradas a bordo (art. 16), se afirma que el Estado del Pabellón, tendrá jurisdicción sobre la embarcación detenida, la carga y las personas a bordo, incluyendo la incautación, confiscación, detención y el proceso judicial (art. 24); es decir también sobre las medidas que el Estado interviniente realiza, debe entenderse consecuentemente como agente o representante del Estado de la bandera que enarbola el navío.

    En resumen, como recoge la propia resolución recurrida, con cita de las sentencias de esta Sala, núm. 592/2014, de 24 de julio ; 593/2014, de 24 de julio ; y 847/2014, de 5 de diciembre :

    En definitiva, en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, el apartado d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección .

    Es decir, la jurisdicción que otorga el artículo 23.4.d) LOPJ , es subordinada a la preferente del Estado de pabellón; de ahí, que si se carece de abanderamiento, ante la inexistencia de jurisdicción preferente, la subsidiaria de quien ejercita el abordaje, deviene principal. Dicho de otro modo, si la Convención del Derecho del Mar, faculta la intervención o derecho de visita a cualquier Estado sobre los buques carente de nacionalidad, derivado de que no pueden acogerse a la protección de ningún Estado concreto, de conformidad con lo expuesto anteriormente, al no existir jurisdicción preferente del pabellón, cobra efectividad la subsidiaria consecuente al derecho de visita.

  3. - En todo caso, la solución jurisdiccional en autos, no proviene del art. 23 LOPJ , por lo que no resulta relevante que España por cualesquiera de los criterios establecidos en esa norma tuviere atribución jurisdiccional; sino del específico Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico ilícito de drogas en el ma r, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998, donde además de reconocerse recíprocamente un derecho de representación, que legitima la intervención sobre los buques del otro Estado que se encuentren operando fuera de sus aguas territoriales y en cuyo ejercicio los navíos o aeronaves oficiales podrán perseguir, parar y abordar el buque, examinar documentos, interrogar a las personas que se encuentren a bordo e inspeccionar el buque y, si se confirmaran las sospechas, proceder a la aprehensión de la droga, a la detención de las personas presuntamente responsables y a la conducción del buque hasta el puerto más próximo o más adecuado para su inmovilización, para el caso en que debiere procederse a su devolución art. 4), de manera tajante en su artículo 7.1, establece, que cada Estado tiene jurisdicción preferente sobre sus buques , al margen de que pudieran renunciar a ella en favor del Estado de abordaje.

    Como reseña adecuadamente la resolución recurrida, en autos, al margen de la potencial jurisdicción que pudieran ostentar los órganos judiciales españoles para conocer y enjuiciar los hechos que nos ocupan, opera la cláusula de preferencia de la jurisdicción portuguesa, recogida en el artículo 7 del Tratado bilateral, expresamente ejercida por la Fiscalía portuguesa en su formal solicitud de cesión de jurisdicción y traslado del procedimiento, fechada el 28-11-2014, con apoyo en el tratado bilateral aplicable.

    Sirva para completar la inteligencia de la desestimación del recurso, la complementaria motivación fáctica que la resolución recurrida añade para justificar su resolución, plenamente concorde y absolutamente integrada en nuestras consideraciones anteriores:

    En el descrito marco normativo se ha desarrollado la relación entre las jurisdicciones española y portuguesa en el caso examinado, alineándose este Tribunal con el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal de ambos Estados y el Juzgado Central de Instrucción n° 3, al entender preferente la jurisdicción portuguesa, por ser la primera que conoció de los hechos sujetos a comprobación, la cual requirió el auxilio de las autoridades españolas, que actuaron por el convenido derecho de representación , siendo más amplia la investigación desarrollada en Portugal, donde se encuentran mayor número de fuentes de prueba, integradas por seguimientos y vigilancias policiales y por observaciones telefónicas.

    E igualmente las precisiones sobre el uso de la bandera de Guinea Bisaau, por cuanto no supone navegar bajo el amparo sucesivo de Portugal y de Guinea, en tanto que la matriculación en este último país nunca existió; no medió más pabellón que el portugués, aunque se alterara la documentación que así lo constataba para aparentar otra matriculación; de ahí que no pudiera resultar de aplicación en ningún caso el artículo 92 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 que equipara a buque carente de nacionalidad al que ningún Estado le ha concedido el derecho a enarbolar su pabellón al buque que navega bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos según su conveniencia; en autos, no obra concesión de tal derecho por Guinea Bissau, sino exclusivamente Portugal, aunque la documentación acreditativa se altere burdamente, aparentando amparo de Guinea, para provocar la consiguiente confusión:

    Sólo nos resta por puntualizar que el verdadero pabellón del pesquero Eiskos, con matrícula D-....-D , es el portugués, puesto que el pabellón de Guinea Bissau, el nombre ulteriormente asignado de Corsario-1 y la matrícula ocasional VE-....-F , forman parte de una maniobra de distracción tendente a introducir factores de duda que no han tenido los efectos pretendidos, pues el pesquero abordado en aguas internacionales nunca dejó de tener el pabellón portugués ni su nombre y matrícula verdaderos, como lo demuestra la burda falsificación a base de tachaduras y enmiendas que fue efectuada en la documentación original de la embarcación, encontrada cuando fue asaltada. Por lo demás, que el principal inculpado -actualmente en Marruecos, al parecer- tenga, además de la nacionalidad portuguesa, la española, y que exista una denuncia por apropiación indebida del buque interpuesta en Vigo por un particular tres días antes de la salida del barco con destino al trasbordo de la droga más tarde aprehendida, ninguna preferencia concede a la jurisdicción española, ante el hecho incontrovertible del pabellón portugués que en la realidad ostenta la embarcación abordada por las autoridades españolas a instancia de las portuguesas.

CUARTO

Indica el párrafo segundo del artículo 901 LECr , que si se desestimara el recurso, se declarará no haber lugar al recurso y se condenará al recurrente en costas.

FALLO

DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto , contra Auto de fecha 30 de junio de 2015, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su rollo 247/2015 . Con imposición de las costas originadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

4 sentencias
  • STS 730/2016, 4 de Octubre de 2016
    • España
    • 4 Octubre 2016
    ...al no existir jurisdicción preferente del pabellón, cobra efectividad la subsidiaria consecuente al derecho de visita ( STS 704/2015, de 11 de noviembre ). Recurso de Luis , Marino y Pablo (motivo Estos recurrentes, bajo una misma dirección procesal, también señalan como documentos a efecto......
  • STS 828/2015, 14 de Diciembre de 2015
    • España
    • 14 Diciembre 2015
    ...en su día por la Audiencia Nacional. Siendo esa la pretensión formulada, cabe indicar que esta Sala de lo Penal, en STS núm. 704/2015, de 11 de noviembre, dictada en el recurso de casación núm. 1502/2015 , ya se ha pronunciado al respecto y ha declarado que, de acuerdo con el Tratado Bilate......
  • SAN 14/2023, 11 de Mayo de 2023
    • España
    • 11 Mayo 2023
    ...al no existir jurisdicción preferente del pabellón, cobra efectividad la subsidiaria consecuente al derecho de visita ( STS 704/2015, de 11 de noviembre)". No se puede pretender como argumenta la defensa que la solicitud de los funcionarios policiales a la Fiscalía Antidroga de la formulaci......
  • STS 710/2021, 20 de Septiembre de 2021
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 20 Septiembre 2021
    ...de la jurisdicción de los Tribunales Españoles, incluidos los supuestos de cesión como el que ahora nos ocupa. En concreto las SSTS 704/2015, de 11 de noviembre y 828/2015, de 14 de diciembre, resolvieron recursos contra sendos autos que acordaban la cesión de jurisdicción, en concreto a fa......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR