STSJ País Vasco 519/2015, 17 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:2719 |
| Número de Recurso | 423/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 519/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 423/2014
SENTENCIA NUMERO 519/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 55/2014, de 7 de abril de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, estimatoria del recurso contenciosoadministrativo, seguido por el procedimiento abreviado nº 23/2014 en el que se impugna, Resolución del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa de 26 de noviembre de 2.013 que acuerda desestimar el recurso de reposición formulado frente a la Resolución de 1 octubre de 2.013 del mismo Subdelegado del Gobierno, por la que se le denegaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, con autorización para trabajar por cuenta ajena, por arraigo social.
Son parte:
- APELANTE : MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO : Dª Candida, dirigida por la Letrado Dª. VIVIANA ECHEVARRIA PASCUAL.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimatoria del recurso de apelación revocando la de instancia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/9/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Interpone recurso de apelación el Abogado del Estado en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa), contra la Sentencia nº 55/2014, de 7 de abril de 2.014, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, estimatoria del recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado nº 23/2014, formulado por Dña. Candida frente a la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa de 26 de noviembre de 2.013 que acuerda desestimar el recurso de reposición formulado frente a la Resolución de 1 octubre de 2.013 del mismo Subdelegado del Gobierno, por la que se le denegaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, con autorización para trabajar por cuenta ajena, por arraigo social.
En la sentencia apelada se estima la pretensión actora, anulando la resolución precedente y ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento en el que se tuvo que redactar la propuesta de resolución y conferir el trámite de audiencia a la recurrente.
La razón de decidir la plasma el Juzgador en el Fundamento de Derecho Cuarto, que dice así:
artículo 124 del Reglamento de la LOEX de 2011 en este caso. La causa de la denegación como queda indicada es la preexistencia de antecedentes penales. Conviene señalar que la recurrente ha sido titular de una autorización de residencia y trabajo según consta en las actuaciones y que una vez extinguida la misma es cuando solicita la autorización extraordinaria de residencia por arraigo social.
La resolución de la administración impugnada aplica la carencia de antecedentes penales como si se tratara de una autorización inicial cuando la recurrente ha sido titular de la correspondiente autorización de residencia y trabajo, habiendo interesado una autorización distinta al amparo del artículo 124 del Reglamento de la LOEX .
-
- A este respecto cabe señalar que la doctrina legal y la jurisprudencia menor han entendido que no puede aplicarse la causa sobrevenida como si de una primera autorización de residencia se tratare, dado que se pondría en peor situación legal al extranjero residente que tras diversos años de estancia legal y regular, atendiendo sus derechos y obligaciones de carácter legal, los que le son propios por su estatuto de extranjero residente en el hogaño Reino de España, frente al que solicita la primera autorización al amparo del artículo 124 y otro supuesto del Reglamento de la LOEx de 2011 .
2.1- El círculo vicioso se acendra, además, toda vez que la denegación o extinción de la autorización por causas ajenas al "orden público económico"- por utilizar la expresión acuñada por G. RIPERT- como las que se contemplan a modo de ejemplo en el propio Reglamento de la LOEx de 2011, se derivarían de modo provocado por la aplicación, deus ex machine, de las causas de denegación por la existencia de un nuevo supuesto de prohibición.
2.2.- Como ha puesto de manifiesto la actora en su recurso y en el acto de la vista se produce una aparente desigualdad en el tratamiento de los antecedentes penales del peticionario. Si en los supuestos de renovación de una autorización de residencia temporal existente se valorarán los antecedentes penales (art. 31 de la LOEX), sin embargo en los supuestos de extinción de unaautorización de residencia y trabajo y petición de una nueva autorización por el supuesto excepcional de arraigo es tratatada como si de una autorización inicial se tratara cuando el peticionario venía residiendo bajo titulo administrativo habilitante previo. 2.3.- La consecuencia es que, según el plazo temporal en el que se encabalgue la renovación, los mismos antecedentes penales pueden ser objeto de valoración o ponderación si se trata de una renovación o bien constituirse en requisito si es una autorización por circunstancias excepcionales por el peticionario que disponía de una previa autorización de residencia temporal y trabajo que se extingue por las causas legales correspondientes.
2.4.- Sin embargo la omision de un tramite preceptivo como es de audiencia o alegaciones a la propuesta de resolución, así como la ausencia de una propuesta de resolución en la que se hubiere informado sobre las alegaciones de la rcecurrente conlleva la nulidad del acto administrativo recurrido procediendo a ordenar la retroacción de las actuaciones. Según el expediente ni hay propuesta de resolución ni hay trámite de audiencia al interesado, dictándose directamente la resolución impugnada, lo que supone un claro quebrantamiento del procedimiento administrativo que ha generado, además, indefensión, que no puede suplirse en vía de recurso contencioso-administrativo.>>
El Abogado del Estado funda el recurso en las siguientes alegaciones:
En primer lugar, destaca que no nos encontramos ante un procedimiento administrativo sancionador, como sería el caso de un expediente de expulsión, no estando prevista la redacción de una propuesta de resolución con carácter previo al dictado de la resolución definitiva.
Por lo que respecta a la omisión del trámite de audiencia, el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establece que los procedimientosadministrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a (...) audiencia del interesado.
Recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la omisión del trámite de audiencia recogida, entre otras, en la STS de 19 de noviembre de 2012 (rec.1673/2011 ) y una vez expuesta, afirma que, en el caso, no puede inferirse que se haya producido una situación de indefensión de la actora, toda vez que la misma, a lo largo de la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, ha tenido la oportunidad de alegar cuanto a su derecho ha convenido habiendo interpuesto recurso de reposición...
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