STS 629/2015, 18 de Octubre de 2015

1. La defensa denuncia en el único motivo del recurso, mediante el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 58 y 59 del C. Penal , en relación con el art. 4 de la Ley de 17 de enero de 1901 .

La Audiencia Provincial deniega la petición de que se aplique en el cómputo de la ejecución de la pena de prisión la carga que suponen las presentaciones apud acta integradas en la medida cautelar de la libertad provisional ( art. 530 LECr .), y se apoya para ello en los argumentos nucleares del voto particular suscrito por dos Magistrados en la sentencia 1045/2013, de 7 de enero de 2014 , en la que se aplicó el criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de diciembre de 2013.

Por su parte, el recurrente sustenta la impugnación del auto de la Audiencia acudiendo a los argumentos capitales asumidos por la mayoría de la Sala en la referida sentencia.

Siendo así, es claro que para dirimir el recurso han de exponerse los argumentos principales vertidos por la mayoría en la referida sentencia y los que cita de forma expresa el auto impugnado, con el fin de centrar el debate y resolver las cuestiones suscitadas por la parte recurrente.

2. En la sentencia 1045/2013, de 7 de enero de 2014 , se afirma que la dimensión jurídica de la obligación de comparecencia apud acta impuesta en el ámbito de la libertad provisional no puede ser examinada, en el momento de pronunciarnos acerca de la posibilidad de su abono en la liquidación definitiva de la condena, atendiendo exclusivamente al grado de aflicción que haya causado a aquél. La obligación de comparecencia apud acta es uno de los efectos asociados por la LECrim al estatus de libertad provisional del imputado (cfr. art. 530 LECrim ), y precisamente por eso su condición de medida cautelar y, por tanto, de naturaleza restrictiva, encaminada a asegurar los fines del proceso, está siempre presente, con independencia de la intensidad que esa restricción conlleve para quien sea objeto de ella.

   Y prosigue diciendo la referida sentencia que no se discute en la dogmática que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar. Es indudable que supone una intromisión en el ámbito de la libertad del imputado, si bien de efectos más limitados que la que es propia de la prisión provisional. Así también lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al señalar que "...la libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530) " ( STC 85/1989, 10 de mayo ).

   En consecuencia, el significado jurídico de esa obligación de comparecencia apud acta no puede ser analizado sin conexión con el estatuto procesal que determina su adopción. El deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art. 1 de la CE . La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel "...que hubiere de estar en libertad provisional" ( art. 530 LECrim ). De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta. La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su carácter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial.

   Dice igualmente la sentencia 1045/2013 de la Sala que la limitación provisional de la libertad del imputado de la que se deriva la carga de las comparecencias se produce por el solo hecho de la adopción de la medida cautelar, con independencia de que las circunstancias personales del imputado incrementen o debiliten el grado de aflicción derivado de su cumplimiento. En consecuencia, el abono del tiempo durante el que ha estado vigente la medida de libertad provisional, con la consiguiente obligación de comparecencia por el imputado, es un deber derivado de los principios que laten en la regulación de los arts. 58 y 59 del CP . La lectura de ambos preceptos evidencia el carácter imperativo de la previsión legal. Y el criterio de compensación ha de ser expresión de los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

   La sentencia se ajusta al criterio expresado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 19 de diciembre de 2013, en el que se proclamó que " la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal , atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado ".

   El art. 59 del C. Penal dispone que "Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada".

   La Sala estimó, en la sentencia 1045/2013 , que el criterio de la compensación, además de su indudable apoyo en el significado constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ), tendrá consecuencias benéficas para el sistema de cumplimiento de las penas y para la propia efectividad de las medidas cautelares. De una parte, porque contribuye a eliminar la rutinaria aplicación de una medida restrictiva de la libertad cuya ejecución, vigilancia y seguimiento jurisdiccional no siempre están siendo ejemplares. De otra parte, porque facilita el efecto pedagógico asociado a la idea de que el cumplimiento por el imputado de esas comparecencias siempre conllevará la expectativa favorable de su futura compensación.

3. Frente a estos argumentos de la referida sentencia, algunos de los cuales se plasman en el recurso de casación, la Audiencia expone en el auto recurrido - citando literalmente en toda su argumentación parte de los razonamientos del voto particular de la sentencia 1045/2013 - que "hasta el momento, la interpretación más generalizada de lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal , seguida muy mayoritariamente por los órganos jurisdiccionales, sostenía que el contenido propio de una pena sufrido por el imputado como medida cautelar era abonable en el cumplimiento de aquella si eran de la misma naturaleza, y compensable si eran de naturaleza distinta. En consecuencia, la comparecencia apud acta no se compensaba en la pena".

   En segundo lugar, se dice en el auto de la Audiencia que "el significado literal y sistemático de los artículos 58 y 59 del Código Penal vigente, no conduce a afirmar que cualquier restricción de un derecho del imputado acordada como medida cautelar, deba repercutir en forma de compensación en la pena en su caso impuesta. Al contrario, solo la prisión preventiva y las privaciones de derechos coincidentes con penas de esa clase (privativas de derechos), acordadas como medidas cautelares, pueden abonarse en la pena que se imponga, si son homogéneas respecto de la misma, o compensarse de forma racional, si no lo son. Precisamente, porque su contenido es el propio de una pena, el legislador ha previsto que la medida cautelar tenga efectos sobre aquella".

   En tercer lugar se señala en el auto recurrido que "no deben ignorarse las consecuencias de un cambio como el que se sostiene la mayoría. Entre ellas, una incertidumbre interminable acerca del criterio de compensación, difícilmente reducible a reglas generales, máxime cuando la tesis ahora aprobada tras el Pleno puede extenderse a cualquier medida adoptada como cautelar durante el proceso".

   Por último, establece la resolución impugnada que "las interpretaciones literal y sistemática de los artículos 58 y 59, conducen a entender, en nuestra opinión, que, conforme al primero de ellos, solo pueden abonarse en la pena impuesta aquellas medidas cautelares cuyo contenido sea coincidente con ella. Así ocurre con la prisión preventiva, cuando se trata de pena de prisión; o con las privaciones de derechos acordadas cautelarmente cuando se trata de penas privativas de derechos (artículo 58.4). Parece de todo punto evidente que el abono de lo ya sufrido solo puede hacerse cuando el contenido de lo impuesto y el de lo que se va a cumplir sea coincidente".

Los argumentos del auto recurrido no pueden acogerse en esta instancia, a tenor de lo que se razona por la mayoría de este Tribunal en la sentencia 1045/2013, de 7 de enero , y en las restantes que se dictaron con posterioridad sobre el mismo tema ( SSTS 758/2014, de 12-11 ; 52/2015, de 26-1 ; 151/2015, de 17-3 ; 224/2015, de 14-4 ; y 332/2015, de 3-6 ).

En efecto, el primer requisito para que opere la aplicación del art. 59 del C. Penal es que estemos ante una medida cautelar, y la libertad provisional con la imposición de las comparecencias apud acta sin duda tiene esa condición, interpretación que no se cuestiona en el auto recurrido.

En segundo lugar, es claro que el art. 59 del C. Penal se refiere a las medidas cautelares heterogéneas, es decir, aquellas que no coinciden literalmente con la prisión preventiva y las penas privativas de derechos impuestas en la sentencia. Y es que en los supuestos de coincidencia entre la pena y la medida cautelar estaríamos ante una medida cautelar homogénea que entrañaría el mero abono y no la compensación de la medida cautelar.

Cuando el art. 59 del C. Penal hace referencia a que "las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza", ha de entenderse que está contemplando el cómputo de las medidas cautelares en la ejecución de sentencia, ya se trate de medidas cautelares relativas a la libertad o a medidas relacionadas con penas privativas de otros derechos. Pues tanto unas como otras al operar cautelarmente deben ser consideradas medidas cautelares, dado que se acuerdan en una fase del procedimiento previa a la sentencia, tienen carácter provisional y se rigen en su imposición con arreglo a los criterios del " fumus boni iuris" y del " periculum in mora" .

La interpretación del art. 59 del C. Penal que hace la resolución impugnada aboca a vaciar sustancialmente de contenido las medidas cautelares consideradas heterogéneas con respecto a las penas que efectivamente se imponen en sentencia. Incluso cuando éstas afecten al derecho a la libertad contemplado en un escalón inferior a la total privación, por tratarse de supuestos de restricción y no de privación del derecho fundamental.

Se pretende así adoptar un criterio hermenéutico contrario al reo en supuestos en que el campo semántico del texto del precepto propicia holgadamente una interpretación mucho más favorable para el penado. Y ello porque, siendo el fin del art. 59 abrir los supuestos del cómputo de las medidas cautelares a los casos en que éstas no sean sustancialmente idénticas a las penas que conllevan los delitos enjuiciados, sino a otras de "distinta naturaleza", no debe el intérprete restringir el concepto de heterogeneidad a los supuestos de la privación de libertad. Tal restricción interpretativa no se ajusta obviamente a las tres expresiones que resultan claves en la dicción de la norma: "medidas cautelares"; "distinta naturaleza"; y "compensación".

Cuando el auto impugnado argumenta sobre la interpretación literal del art. 59 del C. Penal , no hace referencia alguna a la frase clave con la que el precepto abre las puertas para compensar las restricciones sustanciales de derechos fundamentales. Nos referimos al siguiente inciso: "cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza ". Y es que ser de "distinta naturaleza" difícilmente concuerda semánticamente con "ser coincidente", que es la exigencia que se impone en los argumentos recogidos en el auto impugnado. Sí concuerda en cambio la "distinta naturaleza" con el concepto de heterogeneidad de las medidas cautelares con respecto a las penas, que es el que se regula en el art. 59 del C. Penal .

Por lo demás, tampoco se respetan en la interpretación que sigue la Audiencia las connotaciones singulares que, en el aspecto sistemático, presenta el art. 59 al ponerlo en relación con el precepto precedente. Pues si lo que pretende el precepto citado es ampliar el ámbito de la homogeneidad entre la medida cautelar y la pena hasta el marco propio de la heterogeneidad, no cabe desvirtuar el fin de la norma retroactivando la exigencia de identidad que se recoge en el art. 58, al generar ello un vaciamiento sustancial de contenido del art. 59.

En el caso de la libertad provisional con la obligación apud acta de comparecer ciertos días concretos del mes en el Juzgado, es claro que se está ante una medida cautelar restrictiva del derecho a la libertad y, por tanto, con un componente incuestionable de aflictividad o gravosidad para el imputado. Y ello porque cada comparecencia conlleva una limitación de libertad, al someter al encausado durante una o varias horas a una obligación de hacer, consistente en trasladarse a la sede judicial y, una vez identificado, extender su firma ante el funcionario competente, tiempo durante el que la libertad del imputado se halla sustancialmente limitada por encontrarse sometido al cumplimiento de tal obligación.

En el caso enjuiciado la recurrente alega, según el escrito presentado ante la Audiencia, un total de 125 comparecencias, de ahí que no se comparta el argumento del Tribunal de instancia de que no se ha acreditado un especial grado de aflicción. A este respecto, conviene advertir que no se precisa que la aflictividad sea de un especial grado, ya que la propia obligación de comparecer es de por sí aflictiva y gravosa.

Es cierto que en el curso del proceso penal se imponen algunas "cargas procesales" a los testigos y peritos cuando comparecen a declarar. Sin embargo, tales cargas esporádicas y aisladas son imposiciones que entran dentro de la colaboración ciudadana con la administración de justicia y no pueden ser catalogadas de medidas cautelares del proceso penal. Sin descartar, además, que cuando la colaboración cause un perjuicio extraordinario al ciudadano siempre podría acudir a la vía de la compensación mediante una indemnización resarcitoria.

Por último, no cabe considerar que la cuantificación de los criterios de compensación en los casos de las comparecencias apud acta genere necesariamente situaciones de suma incertidumbre, ya que no parece difícil establecer unos baremos sobre un módulo de horas generalizable que se muestre adecuado para sentar la pauta idónea sobre la materia, sin necesidad de entrar a analizar con exceso de casuismo y exhaustividad cada supuesto que se presente.

Bastante más difícil resulta fijar en la práctica algunos criterios punitivos, como puede ser el de la responsabilidad personal subsidiaria en la pena de multa proporcional, a tenor de las disparidades que se observan en la práctica del proceso penal, y sin embargo ello no impide que se siga manteniendo el sistema punitivo sobre ese extremo particular de la pena pecuniaria.

Por todo lo que antecede, ha de estimarse el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Trinidad contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de 24 de abril de 2015 , en el que se ratificó el de 13 de abril de 2015 , mediante el que se denegó la pretensión de que le fuera abonado en el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo durante el cual cumplió con las comparecencias apud acta impuestas con arreglo al artículo 530 de la LECrim , resolución que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil quince.

En la causa ejecutoria nº 50/2014, dimanante del Rollo Abreviado 2001/2011 de la Audiencia Provincial de Málaga Sección Segunda se dictó contra Trinidad , con DNI nº NUM000 resolución en fecha 24 de abril de 2015, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.