ATS, 4 de Noviembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:8707A |
| Número de Recurso | 152/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación nº 714/2014 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) dictó auto, de fecha 21 de mayo de 2015 , declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por la representación de D. Teofilo , contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2015 dictada por dicho Tribunal.
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- Por la procuradora Dª. Analía Eufemia Ojeda Valdez, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían los recursos y debían de haberse tenido por interpuestos.
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- Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2015 se reclamó de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24ª) la remisión del rollo de apelación nº 714/2014, así como los autos de modificación de medidas de divorcio nº 805/2013, recibiéndose puntualmente.
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- La parte recurrente no constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- El presente recurso de queja tiene por objeto una sentencia dictada en juicio de modificación de medidas de divorcio, procedimiento que fue seguido por razón de la materia, lo que determina que su acceso a la casación se halle circunscrito al ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC 2000 .
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- La parte recurrente interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , alegando: a) la infracción de lo arts. 92, 5 , 6 y 7 CC , así como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de su interpretación y el prevalente interés de los menores a efectos de acordar el sistema de guarda y custodia compartida, sin que pueda ser considerada una medida excepcional, sino normal y deseable. Se cita la SSTS de 19 de julio de 2013 y 12 de diciembre de 2013 ; y b) infracción del art. 92 CC , 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, art. 39.2 CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, recogida en las SSTS de 7 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012, 89 de marzo de 2012 y 25 de noviembre de 2013 .
Por su parte el recurso extraordinario por infracción procesal plantea: a) infracción de los arts. 281 y 283 en relación con los arts. 445 y 752 de dicho cuerpo legal , por cuanto la Sala de instancia considera que las partes pueden aportar pruebas pero no imponerlas al Juzgador y por ende la sentencia se remite a la prueba practicada, sin que existan como dice vulneración de normas y garantías procesales; y b) infracción del art. 218.2, al exigirse motivación suficiente por el Tribunal Supremo conforme a las SSTS de 1 de octubre de 2010 y 8 de octubre de 2009 , todo ello en relación a la no concesión de custodia compartida.
El examen de la procedencia de los recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca, aquí representado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo recordarse que el "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , de modo que su existencia debe quedar acreditada suficientemente.
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- Visto el escrito de interposición de recurso de casación, respecto al interés casacional fundado en la oposición a la doctrina de esta Sala, los recursos se han interpuesto correctamente, pues se citan las infracciones legales cometidas, se citan, al menos dos sentencias de esta Sala relacionadas con la materia objeto del procedimiento, indicando su contenido y la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida; de tal modo que observándose en él todos los requisitos generales que condicionan la regularidad de la interposición, tales como plazo, postulación o traslado de copias, ha de concluirse que, con estimación de esta queja, debe tenerse por interpuesto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, al margen de la fundamentación del auto denegatorio y de las consideraciones del recurrente sobre las infracciones de la sentencia impugnada, cuyo examen corresponde a esta Sala en la ulterior fase de admisión.
ESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la procuradora Dª. Analía Eufemia Ojeda Valdez, en nombre y representación de D. Teofilo contra el auto de fecha 21 de mayo de 2015, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 ª), denegó tener por interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 15 de enero de 2015 , debiendo comunicarse este auto a la referida Audiencia para que continúe la tramitación de dicho recurso y a la que se devolverá el rollo de apelación núm. 714/2014 y los autos de juicio de modificación de medidas nº 805/2013 .
Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
