STS 642/2015, 13 de Octubre de 2015

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2015:4425
Número de Recurso10442/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución642/2015
Fecha de Resolución13 de Octubre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Genaro , representado por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, contra la sentencia dictada por la Sección séptima de la Audiencia Provincialde Alicante, con fecha 3 de marzo de 2015 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Micaela , representada por la Procuradora María Dolores Hernández Vergara. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche, instruyó Sumario nº 1/2010, contra Genaro , por un delito de abusos sexuales, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que en la causa nº 1/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Que Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos al tiempo del hecho, es padre de Angelina , nacida en fecha NUM019 de 1989, conviviendo la familia formada además por la esposa y otros 4 hijos menores que ella ¬ Victorio , Adrian , Miriam y Valle ¬, en el domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 , NUM020 de Partida Valverde en Elche al tiempo de los hechos que a continuación se relatan. La vivienda era de tipo unifamiliar, con varias plantas. El matrimonio se separó de hecho de 2007, divorciándose posteriormente.

Desde el mes de noviembre del año 2002 y hasta el verano del año 2006, guiado de ánimo lúbrico, al anochecer Genaro aprovechando que los demás dormían y el dormitorio de sus hijas estaba en un

semisótano, se acostaba, al menos una vez por semana en la cama de su hija, Angelina , nacida en fecha NUM019 de 1989, efectuándole, con la periodicidad indicada e ininterrumpidamente, tocamientos libidinosos en sus senos, vagina y glúteos a la vez contra que frotaba su pene en erección contra estos últimos. Para lograr. vencer la resistencia de Micaela el procesado la agarraba fuertemente de los brazos cuando ella intentaba zafarse, le ponía la pierna encima, le tapaba la boca para que no gritara en ocasiones y le conminaba a no decir nada diciéndose que si lo hacía le haría lo mismo a su hermana Miriam .

Asimismo se aprovechaba para la comisión de los hechos de la posición de superioridad que su relación parental con Micaela le proporcionaba. La hermana de Micaela , Miriam , 6 años menor que ella, nacida el NUM021 .1995, y que dormía en la misma habitación de su hermana en la cama de al lado, presenció gran parte de estos hechos, en concreto cómo en efecto varias noches a la semana durante años después de meterse en su cama el procesado se metía en la cama de Micaela , la agarraba y se frotaba contra ella.

Así mismo, el procesado a partir de marzo de 2004, en muchas ocasiones llevabas a cabo del modo descrito, incluyendo el uso de la fuerza precisa para vencer la resistencia de Micaela , introdujo sus dedos en la vagina y en el ano de su hija, que llegó a sangrar por tal motivo. También en muchas de las ocasiones descritas, el procesado obligó a su hija a masturbarle.

El procesado, durante el periodo temporal indicado, se aproximaba además en múltiples ocasiones a su hija Micaela , arrinconándola en diferentes lugares de la casa contra la pared y sujetándole fuertemente de los brazos, para vencer su resistencia y tocarla contra su voluntad en el pecho o glúteos, tanto por encima como por debajo de la ropa. También con mucha frecuencia le hacía comentarios de tipo sexual sobre su cuerpo como que tenía el culo muy gordo, los pechos muy grandes o que estaba muy buena, comentarios reiterados que hacían sentirse vejada a Micaela .

Como consecuencia de tales hechos Micaela sufre secuelas psicológicas consistentes en un Trastorno de estrés postraumático crónico, por las que ha precisado tratamiento psicológico durante varios años.

Micaela denunció estos hechos ante la policía en fecha 20 de Enero de 2010."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Genaro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal y anal (violación), y con prevalimiento de relación de parentesco ya definido, cometido en la persona de Micaela , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE 13 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a Micaela , y a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros durante un plazo de 15 años, y la prohibición de comunicación con la misma por el mismo plazo y por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático.

Como responsabilidad civil deberá indemnizar el procesado a Micaela en la cuantía de 20.000 euros por los daños morales y psicológicos causados, más los intereses legales por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abonamos al procesado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad en los términos previsto en el art. 58 CPe.

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Y deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 852 de al LECrim . por infracción de los derechos de la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ) y ala tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ).

  2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del derecho al juez legal y del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ).

  3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del derecho a la defensa práctica de la prueba pertinente ( art. 24.2 de la CE ).

  4. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por quebrantamiento de forma ante la utilización en los hechos probados de conceptos que implican la predeterminación del fallo.

  5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 21.5 de la CE , por lesión del principio "non bis in idem".

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 179 del CP , en relación con el art. 1.1 del CP (infracción que adquiere relevancia constitucional por vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal ( arts. 9.3 y 25.1 CE ).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de octubre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El cuarto motivo denuncia un quebrantamiento de forma cuyos eventuales efectos nos llevan a su prioritario examen, tal como deriva del artículo 901 bis a ) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Consiste aquél en la inclusión como hecho probado de lo que sería, según el motivo, un concepto que predetermina el fallo.

Tal defecto es sancionado en el artículo 851.1 de la Ley citada . Y en este caso se habría perpetrado por haber afirmado como hecho probado que el acusado "se aprovechaba de la posición de superioridad que le otorgaba la relación parental". Esa expresión aparece, en efecto, en el párrafo segundo de los que contienen la declaración de hechos probados.

La queja se funda en que la sentencia recoge una decisión con la mera exposición de la premisa jurídica ¬calificar el hecho como prevalimiento¬ sin dar cuenta del hecho subsumido en la norma, ¬ artículo 180.1.4 del Código Penal ¬ que atribuye una agravación de la responsabilidad penal como consecuencia de dicha calificación.

  1. - El fundamento de la consecuencia anuladora de ese defecto, previsto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es otro que de erradicar una práctica que derivaría en falta de plena motivación de una decisión jurisdiccional de la que, en consecuencia, deriva la debilitación de la posibilidad de defensa de la parte a la que concierne tal decisión.

    No se trata pues de una mera cuestión de corrección gramatical en la construcción del relato de la sentencia. Ni siquiera de una exclusión que deba alcanzar a cualquier término de alcance ambivalente, entre lo meramente descriptivo y lo potencialmente valorativo. De lo que se trata es de que la sentencia describa cual es la premisa histórica que toma en consideración para, posteriormente, llegar a una calificación jurídica, de suerte que entre el hecho probado y el fundamento jurídico se complete la inequívoca razón por la que se agrava, en este caso, la responsabilidad penal. Ofreciendo así una información suficiente a la defensa para discutir esa construcción de la sentencia y, así la corrección de la decisión.

  2. - En el presente caso el reproche es injustificado. Ciertamente el enunciado invocado en el motivo, cuyo uso reprocha, se inserta en el apartado de hechos probados de la recurrida. Concretamente en su segundo párrafo. Por éste se comienza haciendo referencia a datos de inequívoca naturaleza histórica o descriptiva: el autor era padre de la víctima. Lo que implica convivencia. Por ello podía acceder con facilidad a su dormitorio. Que se encontraba en un semisótano. Y lo hacía precisamente cuando "los demás" dormían.

    De tales premisas cabe, incluso prescindiendo del uso de los términos "prevalimiento" o "aprovechamiento", concluir que la decisión del acusado se imponía a cualquier obstáculo, de presencia habitual, si se excluyen aquellos datos, y el acusado utilizaba esas circunstancias para llevar a cabo fácilmente su proyecto.

    Esa imposición hegemónica del autor sobre la víctima y la utilización para el logro de sus objetivos por quien está en superioridad puede reconducirse al vocablo de uso corriente "prevalimiento", que presupone ambas cosas, por más que esa voz sea de naturaleza normativa. Y el parentesco es la base que la hace surgir. Por lo que la sentencia, al describir los datos de parentesco, dormitorio y sueño de la víctima conjuró todo riesgo de ocultación del fundamento ¬empírico y jurídico¬ de la agravación, dejando expedita toda posibilidad de articular la defensa combatiendo la corrección de la decisión jurisdiccional.

    El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- El primero de los motivos parte de la doble denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de infracciones constitucionales, que el penado estima concurrentes: La de la garantía constitucional de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial.

Atribuye a la sentencia recurrida que justifique la decisión con una argumentación arbitraria, que prescinde de la prueba pericial judicial practicada, fruto de una idea preconcebida de culpabilidad del acusado que tiñe aquella argumentación de un "sesgo confirmatorio".

Contra la retórica de la sentencia esgrime las siguientes referencias que, en su parecer, debieron llevar a conclusiones probatorias diferentes:

  1. Las hijas (testigos) fueron "instrumentalizadas" por la madre en un contexto de ruptura conyugal, y

  2. el testimonio de la hija víctima ( Micaela ) carece de credibilidad.

Avalarían este alegato, según el motivo, los informes periciales judiciales, en contraposición al inadmisible de la terapeuta Dª Trinidad . Así como la tardanza de la víctima en formalizar su denuncia, unida a las supuestas incongruencias en ese testimonio y el de su hermana Dª Miriam .

  1. - Antes de entrar a valorar las críticas a la valoración y motivación que se formulan a la recurrida, conviene dejar advertida la diferenciación entre los contenidos de las garantías constitucionales invocadas.

    Al efecto, en nuestra STS nº 303/15 de 20 de mayo , decíamos: "En la STS nº 157/2015 de 9 de marzo , expusimos que es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda cual es el contenido constitucional de ese derecho a la tutela judicial efectiva en lo que concierne a la motivación de las decisiones jurisdiccionales.

    Reiterando la cita allí hecha de la STS nº 1024/2013 del 12 de diciembre volvemos a recordar: que la jurisprudencia constitucional, como la de este Tribunal Supremo, exige para estimar cometida esa vulneración que una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación.

    Como dijimos en la reciente STS 908/2013 de 26 de noviembre :

    Conviene recordar que el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

    El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 4/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas , como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia.

    El Tribunal Constitucional, como recordaba nuestra STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 ,160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ).

    Es verdad que también cuando se expone el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia se indica que, entre los presupuestos que exige para la sentencia de condena, aparece la de que el resultado de la prueba se exponga de manera "motivada". Con tan discutible construcción quizás se diluye la frontera entre la exposición de los motivos subjetivamente atendidos y la existencia objetiva de tales motivos. Quizás ésta última es la que más se acomoda al verdadero sentido de la presunción de inocencia. Ésta se debe fundar más en la inexistencia objetiva de tales motivos que en la capacidad retórica de la exposición llevada a cabo por quien toma la decisión de condena.

    Mucho menos discutible, y también menos discutido, es la diversidad de efectos que debe acarrear la vulneración de uno y otro derecho constitucional

    En nuestra STS 252/2015 de 29 de abril , con cita de la 1036/2013 de 26 de diciembre dijimos que el Tribunal Constitucional establece, por un lado, que lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial , pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia ( SSTC9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero , FJ 2 ;249/2000, de 30 de octubre , FJ 3 ;209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4); 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5).

    No obstante en otras sentencias, pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una " ostensible falta de motivación ", estima que lo vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ). Pero entonces, al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra "en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia" reiterando doctrina ya establecida en casos análogos ( SSTC 175/1985 y 92/2006 ).

    Igual solución se adopta en el caso de la STC 8/2006 de 16 Enero 2006 , porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

    Excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la sentencia contra la que aquél fue solicitado ( STS 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre ) cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, estima que la sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria.

    En la STS 167/2014 de 27 de febrero reiteramos lo dicho en aquella Sentencia nº 1036 de 2013 de 25 de diciembre ."

  2. - Comenzaremos contrastando la adecuación de la convicción del Tribunal de instancia al canon de presunción de inocencia en cuanto infiere falta de credibilidad dela víctima por considerar que actuaría instrumentalizada por su madre.

    Apoya esa referencia crítica en el contexto de litigiosidad derivada de la ruptura matrimonial ocurrida, hipótesis cuya trascendencia al respecto de esa instrumentalización apoya en pasajes de la literatura científica.

    Y también en el dictamen pericial de Dª Lina , emitido precisamente en el marco procesal vinculado a aquella ruptura. Así como en aspectos de otros dictámenes como el de la psicóloga forense Dª María Cristina o en determinados contenidos de las actuaciones procesales.

    No obstante las tesis de la defensa no alcanzan la entidad suficiente para desvanecer las inferencias combatidas a las que llegó el Tribunal de instancia.

    Por un lado aquella inicial pericia no puede sino circunscribirse al tiempo de su emisión, tras el examen de la hija del matrimonio y al marco institucional en que se produce. Es decir, ni cabe decir que la instrumentalización, hipotética en un momento dado, sea persistente ineluctablemente en un tiempo muy posterior. Ni, y no es lo menos importante, cabe asimilar los factores que protagonizan el contexto civil o penal del procedimiento en que se declara por la víctima. Sin duda en ésta, además de la edad diversa, habría de pesar le indudable consciencia de las consecuencias que cabía esperar en uno y otro procedimiento. Del mismo modo que la previsibilidad de una muy onerosa pena a imponer al padre no podía resultar indiferente a la hija declarante. Cuando emitió la declaración en un proceso penal tuvo que vencer el efecto de asumir la responsabilidad enorme que de su declaración iba a derivar para la libertad del padre, cuyo riesgo, por el contrario, estaba ausente en el muy anterior procedimiento de naturaleza civil familiar.

    Así pues aquel informe pericial, al cual el recurrente remite, no afirma, ni podría hacerlo, que la utilización por Micaela de "argumentos prestados" (se supone que de origen materno) fueran utilizados en el procedimiento penal de la misma manera. En éste la testigo había de ser consciente de que durante el resto de su vida, habría de cargar con la pesadumbre de haber determinado el encarcelamiento ¬y muchos años¬ de su padre con un testimonio suyo a sabiendas de su falsedad. No es de extrañar que la víctima se rebelase contra tal conclusión pericial. Hasta el extremo de acudir al Colegio profesional denunciando a la perito. Es verdad que este dato, como protesta el penado, no evidencia un error en la pericia, pero da cuenta sobre la persistencia de la víctima en el contenido de su testimonio que asume como propio y no como prestado.

    Tampoco el informe pericial de Doña María Cristina avala la duda sobre la conclusión de la recurrida en cuanto a la solvencia del testimonio de la víctima. Se emite éste en una causa penal (Diligencias Previas 120/2009) seguida por supuestos malos tratos contra el aquí acusado. El informe no se hace preceder de indagación alguna sobre la víctima, hija de los allí parte. Se circunscribe a las personas entrevistadas, que fueron marido (acusado) y mujer. Es obvio que nada aporta sobre la valoración probatoria del testimonio de quien se tiene por víctima en la causa de que procede este recurso. Ni, en concreto, sobre la instrumentalización por la madre de la testigo. Nada más razonable que la exclusión de tal informe como medio probatorio en esta causa.

    Tampoco se entiende en qué medida la absolución del acusado, por hechos de abuso sexual que se le imputaban sobre la hija menor (Dª Valle ), puede contribuir a desvirtuar el testimonio de la mayor (Dª Micaela ). Esa absolución recae en un procedimiento iniciado en virtud de denuncia por una persona (de nacionalidad uruguaya) respecto de la cual no se anuncia vínculo alguno con los miembros de la familia incursos en la litigiosidad revelador de la animosidad, que tanto invoca el recurrente. Luego toda suspicacia sobre la instrumentalización de doña Micaela por parte de su madre resulta sin aval desde ese concreto dato.

    Y la misma falta de aval de la invocada utilización, casi maquiavélica, por la citada madre, deriva de las otras referencias que invoca el recurso. Así lo manifestado por un policía local, acerca del acompañamiento por la madre a la hija, cuando ésta formula la denuncia, está muy lejos de vincularse ineludiblemente de manera concluyente con tal supuesta instrumentalización de la denunciante. Antes bien, si ambas habían hablado al respecto sobre el hecho objeto de acusación en esta causa, nada más natural que aquel acompañamiento en el difícil trance de la denuncia, y la plena ajeneidad del mismo a esa supuesta estrategia maléfica de la manipulación por la madre de la hija denunciante.

  3. - Tampoco la credibilidad del testimonio filial de cargo es contrarrestada por los elementos que invoca el recurso en este motivo.

    Comienza por desautorizar los que denomina informes periciales de parte. Vamos a partir, como hipótesis de trabajo, de la exclusión de tales informes para la evaluación de los razonamientos de la sentencia de instancia. Y ello porque, prescindiendo de su corrección y validez, son los demás informes, no los repelidos por el recurrente, los que nos llevan a avalar la conclusión de la recurrida y la insuficiencia del motivo para generar una duda razonable.

    Prescindiendo, en efecto, de aquellos informes, los otros que se incluyen en el grupo de informes periciales, emitidos por dos peritos cada uno, y precisamente en el marco procedimental (sumario 2/2011) del que procede la resolución objeto de esta casación, tampoco avalan la tesis de desmoronar la argumentación de la sentencia de instancia, cuando asume como creíble, y creído, el testimonio de la víctima Dª Micaela .

    Así las peritos Sras. Rosalia y Bárbara , que parten de un expediente y del estudio de los datos obrantes en la causa, se asientan sobre dos instrumentos científicos. El primero (Inventario Estructurado de Simulación de Síntomas SIMS), tiene como objeto percibir como verdadero o falso, no el discurso de imputación sobre el causante del síntoma, sino sobre la realidad de éste. El segundo, también ajeno a la veracidad de tal imputación, detecta "variables clínicamente relevantes" sobre distintas áreas de la personalidad y psicología de la persona estudiada. Así se cuidan de advertirlo las peritos ya en el inicio de su informe. Incoherentemente, sin previa discusión científica en el texto del dictamen, además de tildar de magnificado el discurso sobre la realidad de los síntomas de la estudiada, se adentran en un dato del que no nos indican la razón de ciencia: la indeterminación o poca credibilidad del relato de la examinada respecto de la imputación de los abusos a su padre. Lo que se ahorran las lacónicas peritos es decir por qué un perfil psicométrico, como el que anexan, predica credibilidad o sospecha en el discurso de la persona examinada. Mucho menos nos dan cuenta de lo que tienen que ver con aquel dilema de la "credibilidad contra la sospecha" los datos del MMPI-2-RF tales como: estrés preocupante, ansiedad, falta de control o escasa emocionalidad, que son los que tal instrumento proporciona según deriva del mismo dictamen de las psicólogas.

    Todo ello nos conduce en definitiva al dictamen finalmente emitido por los peritos judiciales Sres. Agapito y Diego . Es de destacar que este informe, solicitado en su momento por el Ministerio Fiscal, tiene por objeto, a diferencia de todos los demás, que hemos examinado, precisamente la credibilidad de Dª Micaela cuando imputa el abuso a su padre aquí recurrente. Además de estudiar si se detectan o no indicadores, tanto del abuso denunciado como de sus secuelas. Cuando este estudio se lleva a cabo la víctima tiene ya 24 años. Pero lo que se estudia es la credibilidad cuando declara en el juicio . Es decir cuando produce elemento de juicio determinante válidamente de la convicción del Tribunal sobre la veracidad de la imputación.

    Parten los peritos, como conviene a la valoración probatoria a los efectos de evaluar la observancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de una hipótesis ¬la de la imputación¬ y plurales hipótesis alternativas, ¬hasta seis¬ que pudieran avalar una duda razonable, que obstara la condena bajo el canon de aquella garantía constitucional.

    Como premisa científica dejan constancia de que la metodología que acude al procedimiento SVA-CBCA, si bien puede superar un cierto canon, soporta en el caso demasiadas amenazas a su validez, por lo que, desde tales instrumentos no cabría llegar a una afirmación, científicamente constatable, sobre la credibilidad de Dª Micaela al tiempo de su intervención como testigo en esta causa.

    En lo que concierne a la realidad de su estado psicológico actual los instrumentos utilizados ¬AF5 Y EGEP¬ permiten medir la dimensión evaluativa de autoconcepto (autoestima y capacidad de adaptación), que arroja una baja puntuación, en particular en lo emocional, y la sintomatología postraumática y diagnóstico TEPT para adultos que resulta positivo para Dª Micaela .

    Concluyen que la integración de su autoconcepto por Dª Micaela ha sido traumática siendo el daño actual persistente y estable, aunque de intensidad media-baja.

    En trance de valoración de esas premisas los peritos concluyen que: a) el relato de Micaela es consistente; b) el bajo nivel de su autoestima revela la presencia en su adolescencia de un hecho traumático como hipótesis que los peritos califican de muy plausible y c) presenta una serie de síntomas (malestar emocional, trastorno de estrés postraumático, y conductas de evitación sexual) característicos de mujer adulta objeto de abuso en la infancia según la pacífica literatura científica.

    No fueron hallados en la testigo Dª Micaela indicios psicológicos en la actualidad de una dependencia y apego intenso y especial hacia la madre , aunque sí un deseo de ruptura con su padre.

  4. - Otros elementos de juicio, como la tardanza en la denuncia, tampoco debilitan la certeza del Tribunal juzgador que compartimos. Porque esa tardanza puede tener múltiples explicaciones diversas de la fabulación por la denunciante. Entre ellas las que la misma testigo protesta: suceder a un episodio concreto, la denuncia por una persona ajena que dio lugar a las sobreseídas diligencias penales contra el imputado unida al temor de reiteración con la hermana menor Dª Valle de los hechos denunciados. O la persistencia de un proceso de litigios familiares que le llevaron a vencer la natural renuencia de poner a su padre en el riesgo de tan graves penas.

    La falta de plena coincidencia en los relatos de la otra hija testigo ¬Dª Miriam ¬ con los datos suministrados por Dª Micaela , no alcanzan la incompatibilidad que permita decir que de ser verdad lo que una dijo necesariamente sea mendaz lo que otra afirma. Por lo que de las matizadas diversidades de detalle en uno y otro relato, avalan una duda con entidad tal que permita tenerla por razonable para disputar su aceptabilidad con la de la imputación hasta el punto de privar a ésta de razonabilidad.

    En conclusión: el discurso justificador de la sentencia de instancia, para aceptar la información del testimonio directo de la víctima, viene acomodado a cánones de lógica, como también de experiencia común, lo que le confiere objetividad más allá de la convicción subjetiva del Tribunal juzgador, erigiéndola en aceptable sin que, frente a tal tesis, otras alternativas se doten de la consistencia necesaria para justificar una duda razonable en cuanto a aquella imputación.

    Lo que tanto, quiere decir como que la condena no vulnera la exigencia de la presunción de inocencia y satisface el deber de motivar reclamado por la garantía de tutela judicial.

    El motivo se rechaza.

TERCERO

1.- Se queja el penado, en el segundo de los motivos, de la vulneración de otra garantía constitucional: el derecho al juez legal en cuanto quien presidía el tribunal, durante la vista del juicio oral, puso de manifiesto un prejuicio, y subsiguiente quiebra de su imparcialidad, que se tradujo, en lo que denomina "sesgo confirmatorio" y, además, en el cercenamiento de garantías en el ejercicio de la defensa del recurrente.

Abunda la tesis impugnatoria en las citas doctrinales y jurisprudenciales que permiten enumerar los signos reveladores de aquel emplazamiento por parte de quien juzga, e incluso de peritos u otros sujetos del proceso.

En concreto reprocha a la presidencia del debate oral que condujera éste hacia la "tesis preconcebida" en particular durante el desarrollo de la prueba pericial. Y nos transcribe la grabación de las incidencias de tal conducción del debate.

  1. - No solamente es arriesgado, por más que compresible en el afán de defensa, vincular el episodio transcrito con el prejuicio de la presidencia sobre la culpabilidad del acusado, sino que la intervención de aquélla, que se nos traslada en el motivo, no puede sino estimarse, más que tolerada, obligada por el marco normativo que, en nuestro sistema procesal penal, impone al juzgador un margen de oficiosidad, no renunciable, que matiza la sumisión al principio de aportación de parte en lo que concierne a la prueba.

La oficiosidad no es necesariamente emanación de parcialidad. En sí misma es una manifestación de neutralidad. Incluso más evidente que el silencioso acantonamiento de mero espectador que se inhibe ante una situación de notoria desventaja que amenaza un final a todas luces injusto, si no se contrarresta el indebido discurrir del procedimiento, fruto de un desequilibrio de las partes en la lid del debate oral que resulte inaceptable. Lo que, lejos de implicar un pérdida de garantías para la defensa del acusado, puede erigirse en salvaguarda de ésta ante eventuales amenazas para la misma de muy diversa índole. Y que, en todo caso, prescindiendo del saldo final de beneficiados por la intervención del árbitro del debate, puede, y a ello debe orientarse, erigirse en aval de equidad en tales supuestos de injusto desequilibrio.

De ahí que, además de preceptos como el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que el juzgador sale a la búsqueda de medios de prueba, la citada norma prevé mandatos a quien preside el juicio para que conjure los riesgos de defectuosa constatación del resultado probatorio, como en el supuesto del párrafo segundo del artículo 708 o en el 709 de aquella Ley o, de manera más genérica, el artículo 683 de la misma.

La reseñadas intervenciones de la presidencia denunciadas en el motivo no merecen ser tildadas de intencionadamente dirigidas, ni siquiera de manera inconsciente, a la confirmación de un prejuicio. Ni éste parece menor en quien formula tal tacha a la imparcialidad del juzgador.

CUARTO

El tercero de los motivos no difiere en mucho de lo que se acaba de exponer. La queja, de contenido constitucional, se refiere también al pretendido quebranto del derecho de defensa derivado de la actitud de la presidencia del juicio. Ahora en relación a que esa obstrucción se materializó en la negativa de la presidencia al interrogatorio por la defensa del acusado de los peritos.

De Dª Lina que, como dejamos dicho antes, informó (año 2009) en el pleito civil de divorcio. Pero, como también dijimos, ese informe tenía un objeto diverso del que lo es en esta causa. Por lo que la decisión denegatoria de la presidencia que motiva la queja del recurrente es intrascendente. También para valorar la credibilidad del testimonio de cargo.

De Dª María Cristina (año 2010) emite su informe en otra causa penal contra el mismo imputado y en la que nada añade sobre la credibilidad de la testigo Dª Micaela en la causa de que procede esta casación.

Por ello no se identifica quiebra alguna del estatuto de defensa.

QUINTO

Insiste en las denuncias de contenido constitucional cuando en el motivo quinto alega que la sentencia de instancia, contra lo que exigiría el artículo 25 de la Constitución , incurre en el doble castigo de lo mismo. Así, por un lado, se valora la concurrencia del aprovechamiento de la relación de parentesco para cometer con mayor facilidad el delito y, por otro lado, también se sanciona la reiteración de las conductas delictivas, también fruto del aprovechamiento de aquella relación, para agravar bajo el título de continuidad.

Basta atender a que la antijuridicidad de uno de los actos aislados es menor que la que resulta de su reiteración para comprender, al contrario de lo alegado en el motivo, que la exclusión del agravamiento, atribuido a esa reiteración, lo que haría sería precisamente dejar impune un sector de la conducta reprochada al recurrente en la imputación.

Por ello el agravamiento de responsabilidad ex artículo 74 del Código Penal no incurre, ni en el ámbito abstracto de la norma, ni en su aplicación concreta al caso, en la duplicidad de castigo de lo "mismo". Y el aprovechamiento agrava el comportamiento en su globalidad, alcanzando a la responsabilidad del conjunto, que es objeto de una única pena.

El motivo se rechaza.

SEXTO

Ya en el ámbito de la legalidad ordinaria, siquiera reclamando alcance constitucional (principio de legalidad) se invoca, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del artículo 179 en relación con el 1.1, ambos del Código Penal .

El motivo se funda en que el hecho probado solamente proclamaría como fechas de comisión de los hechos el mes de marzo de 2004, con prolongación desde entonces indeterminada. En consecuencia no podría tenerse por probado que los hechos imputados ocurrieran una vez alcanzada la fecha de entrada en vigor de la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 15/2003, que sucedió en octubre de 2004.

En la medida que la sentencia tipifica los hechos conforme a la norma ¬ artículo 179 del Código Penal ¬ en su redacción posterior al comienzo de aquella vigencia, se incumpliría la proscripción de penar por hechos que al tiempo de ocurrir no eran sancionados por la norma aplicada, sino por otra de vigencia anterior en el tiempo.

Yerra el recurrente, como acredita la lectura del hecho probado, no cuestionable en el marco de este cauce casacional, en el que se afirma que el acusado llevó a cabo los actos que se le imputan "desde el mes de noviembre de 2002 hasta el verano de 2006". Ciertamente señala, en concreta referencia a los actos consistentes en "introducción de dedos en vagina", que comenzaron en un tiempo posterior a los demás de abuso. Es decir que, cuando se refiere la sentencia en los hechos probados a la fecha de marzo de 2004, acota el periodo total antes señalado (2002 a 2006) únicamente en cuanto a la fecha más antigua, o de comienzo, quedando incólume la delimitación de la fecha final (2006).

Por ello la redacción de la norma considerada era la obligada. No existiendo la retroactividad contra reo denunciada.

El motivo se rechaza

SÉPTIMO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Genaro , contra la sentencia dictada por la Sección séptima de la Audiencia Provincialde Alicante, con fecha 3 de marzo de 2015 . Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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