ATS, 21 de Octubre de 2015

PonenteFRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO
ECLIES:TS:2015:8515A
Número de Recurso735/2015
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución21 de Octubre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Franco presentó el día 13 de febrero de 2015 escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), en el rollo apelación nº 170/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 483/2013 del Juzgado de primera instancia nº 28 de Madrid.

  2. - Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

  3. - La procuradora Dª. Beatriz Ayllón Caro, en nombre y representación de D. Franco , presentó escrito ante esta Sala en fecha 20 de mayo de 2015 en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Cristina Somohano Pendas en nombre y representación de Dª Bárbara por medio de escrito de fecha 18 de marzo de 2015, se personó ante esta Sala en concepto de parte recurrida.

  4. - Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

  5. - Mediante escrito presentado el día 21 de julio de 2015 la parte recurrida muestra su conformidad a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos deben ser inadmitidos, mientras que la parte recurrente por medio de escrito de fecha 20 de julio de 2015 mostró su disconformidad al entender que concurrían los presupuestos legales para su admisión. El Ministerio Fiscal por informe de 15 de julio de 2015, se muestra conforme con la inadmisión de los recursos.

  6. - Por la parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de divorcio que de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

  2. - El recurso de casación se articula en un único motivo: Infracción del contenido de los artículos 91 , 93 , 145 y 146 del C. Civil , por interpretación y aplicación de las citadas normas de forma arbitraria, ilógica o contraria y por oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo.

    Argumenta la parte recurrente que existe una errónea valoración de la prueba cuando se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, pues ha sido el padre quien de forma continuada ha participado y atendido al menor, así como que se le priva o reduce la relación necesaria que tendrá que tener con los nuevos hijos que ha tenido la parte hoy recurrente, afectando a su normal desarrollo y contraviniendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Cita en apoyo del interés invocado las SSTS de 8 de octubre de 2009 , 10 de marzo de 2010 , 11 de marzo de 2010 , 28 de marzo de 2011 .

    De igual forma considera excesiva la cuantía de la pensión de alimentos impuesta por cuanto no se tienen en cuenta la obligaciones del progenitor, en relación a su nueva familia y la inexistencia de ingresos suficientes para hacer frente a todas su obligaciones. Cita en relación a este extremo la STS de 30 de abril de 2013 , y de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 1ª de 4 de diciembre de 2002, Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 4ª de 20 de diciembre de 2006, Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18ª de 21 de mayo de 2012 y Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª de 24 de mayo de 2012.

  3. - El recurso de casación pese a las alegaciones formulado no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

    .- falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del motivo en que se articula el recurso cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) en relación con el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por no quedar justificada la concurrencia de contradicción jurisprudencial entre audiencias, al no identificar dos sentencias de una misma audiencia provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección, limitándose a señalar, diversas sentencias de diferentes Audiencias; c) el recurso, en relación con la infracción del art. 91 y 93 del CC y la petición de guarda compartida, fundando el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala y la adecuada valoración de la prueba pericial , incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado, ya que el recurrente enlaza en su argumentación cuestiones sustantivas y procesales, en relación con la valoración o no de la prueba pericial psicológica, y porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas concretas del caso enjuiciado así como porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados. El recurso se basa en el hecho de entender que la sentencia recurrida se equivoca al no establecer la custodia compartida, atendiendo al prevalente interés del menor, y una adecuada valoración probatoria. Este planteamiento obvia la ratio decidendi y la valoración probatoria de la sentencia recurrida que concluye que la mejor forma de velar por el interés y bienestar del menor, es fijar su guarda y custodia a favor de la madre, con mejores características psicológicas y porque de la prueba practicada se extrae que una guarda y custodia compartida no consta que sería lo más beneficioso para el menor. Por todo ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada ya que la misma es aplicada al caso, dada la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.

    Por lo que se refiere al segundo motivo, al margen de que no es posible acudir a la vía del interés casacional por existencia de jurisprudencia de Audiencias, cuya contradicción, además, ni siquiera acredita, cuando existe jurisprudencia de la Sala sobre la cuestión, lo cierto es que el planteamiento realizado por el recurrente prescinde de la adecuada valoración de los hechos realizados por la sentencia que, en contra de lo sostenido en el motivo, realiza un análisis tanto de los ingresos de los progenitores como de la situación de los hijos menores, de forma que ambos parámetros y no solo el de los ingresos del alimentante, han integrado el juicio de proporcionalidad realizado por la sentencia que no se revela arbitrario.

  4. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que, como se ha expuesto, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

  5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

  6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Franco contra la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), en el rollo apelación nº 170/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 483/2013 del Juzgado de primera instancia nº 28 de Madrid.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

  3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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