STS 594/2015, 30 de Septiembre de 2015

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
ECLIES:TS:2015:4172
Número de Recurso356/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución594/2015
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Carmelo , contra sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.014, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima , en causa seguida al mismo por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Javier Álvarez Díaz, y como recurrida Dª Eugenia , representada por la Procuradora Dª Beatriz Martínez Martínez.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de Cazalla de la Sierra, instruyó Sumario con el num. 1/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 23 de diciembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Tras el fallecimiento en el año 2000 de los padres de las entonces menores de edad, Eugenia e Remedios , sobrinas por línea paterna del procesado, Carmelo , aquéllas trasladaron su residencia al domicilio de éste en el término municipal de Alanís de la Sierra, tras haberle sido otorgada judicialmente la guarda y custodia de las menores:

En el año 2002 y, aprovechando la circunstancia de regentar un bar denominado "psoe", bajo la excusa de precisar la ayuda de la menor de edad Eugenia (nacida en fecha NUM000 de 1991 y, contando por lo tanto entonces con 11 años de edad) para realizar tareas de limpieza, comenzó a acudir al mismo junto a ella con asiduidad y, en el momento en el que los clientes abandonaban el local, cerraba la puerta desde el interior, quedándose a solas con la niña, momento en el que, con ánimo lúbrico, le tocaba las nalgas, las piernas, le besaba en el cuello y en la cara, todo ello simulando al principio estar jugando con Eugenia o haciéndole cosquillas. Dichas conductas libidinosas fueron aumentando progresivamente, hasta que un día (sin que pueda precisarse la fecha exacta, pero en todo caso antes del decimotercer cumpleaños de la menor) el procesado tumbó a Eugenia sobre el suelo, en posición de cúbito prono, le quitó los pantalones a la niña y se desprendió de los suyos, y tocándole pecho, piernas, nalgas, se colocó sobre ella para frotar reiteradamente su miembro erecto contra las nalgas y las piernas de Eugenia llegando a eyacular encima de la menor. Dicha conducta se sucedió en el tiempo, siendo muchas las ocasiones en que se repitió de igual forma el contacto, ambos desnudos de cintura para abajo, ella tumbada en el suelo y él restregando su pene sobre Eugenia .

En una de estas ocasiones Eugenia le manifestó al procesado que no quería que continuara realizándole dichas conductas, por lo que el procesado le dijo que cambiarían la forma, colocándola desde entonces de píe, apoyada sobre una de las paredes del local, bajándole la ropa interior después de haberse despojado de la suya propia, restregando sus genitales contra los de Eugenia , tocándole también sus genitales. Dichas conductas se sucedieron hasta el mes de septiembre del año 2008, fecha en la que Eugenia se trasladó a Sevilla para realizar sus estudios, residiendo en la capital de lunes a viernes y, regresando a Alanís de la Sierra los fines de semana.

Segundo.- Entre finales del año 2007 y principios del año 2008 el procesado decidió iniciar las conductas abusivas que cometía contra Eugenia sobre la hermana de esta Remedios (nacida el dia NUM001 de 1995 contando entonces la misma con 12 años de edad), trasladándose entre semana, los días en que aquella no acudía al colegio, junto a la menor a una finca de su propiedad llamada " DIRECCION000 ", situada en el punto kilométrico nº NUM002 de la carretera que transcurre desde Alanís de la Sierra a San Nicolás del Puerto, con el pretexto de dar de comer a los animales, mostrando al igual que en relación a la menor Eugenia , una progresión en las conductas intrusivas con el paso del tiempo. De este modo, inicialmente el procesado, tras colocar a Remedios sobre un tablón para que estuviera a su altura, manteniendo sus propias vestimentas y las de la menor colocadas, se situaba delante o detrás de ella, restregándole a Remedios sobre sus genitales o sus nalgas su miembro erecto. Posteriormente, repetía dichas conductas pero bajándole a la menor la ropa interior y haciendo lo mismo con la suya, pidiéndole igualmente a Remedios que le tocara los genitales pero negándose a ello la menor.

Una vez que Eugenia se trasladó a vivir a Sevilla, en el mes de septiembre del año 2008, el procesado llevaba a Remedios al local llamado "psoe", con la misma excusa utilizada en relación a Eugenia , que la menor le acompañara para ayudarle en tareas de limpieza, reiterando las anteriores conductas abusivas sobre la menor Remedios . Así, ambos desnudos de cintura para abajo, restregó su miembro erecto sobre los genitales o las nalgas de Remedios hasta llegar a eyacular utilizando en dos ocasiones (entre los meses de septiembre y diciembre de 2008) un preservativo.

El procesado le decía a Remedios que no contara nada de lo acontecido a nadie porque entonces lo llevarían a él a la cárcel. Como premio tras abusar de ella, cuando volvían del campo, le recargaba 5 euros el saldo del teléfono móvil; le regaló asimismo un perrito y cuando Remedios le dijo que no aguantaba más esos juegos le amenazó con quitarle al animal.

Remedios , no pudiendo soportar esta situación, fundamentalmente cuando utilizo el primer preservativo por temor a que llegara a penetrarla, llamo por teléfono a su hermana para narrarle lo que estaba sucediendo enterando entonces de que el procesado también había repetido dichas conductas sobre Eugenia .

Al tener noticias Eugenia de la situación de su hermana menor pidió ayuda a su prima Tatiana , que a su vez solicitó ayuda de los servicios sociales, llegando incluso, ante la tardanza de una respuesta institucional y la demanda cada vez más desesperada de Remedios a recogerla sin previo aviso de la casa del procesado para acogerla en su domicilio.

Tercero.- Las conductas libidinosas del procesado le ocasionaron a Eugenia un estado de ansiedad elevada, así como un miedo intenso relacionado fundamentalmente con salir sola a la calle y con la figura masculina, a la que tiende a evitar, provocándole sentimientos de angustia, estando en alerta y tensión. Eugenia presenta igualmente reexperimentaciones asociadas al trauma a través de pensamientos recurrentes y de forma más acusada ante estímulos asociados al trauma, un importante bloqueo emocional, mostrando dificultades para poder expresar sus sentimientos, tendiendo a evitar en la medida de lo posible el contacto físico, con confusión entre sexualidad y afectividad y un estado de ánimo depresivo con ideas frecuentes de suicidio y pensamientos recurrentes sobre la muerte, tristeza elevada y apatía, sentimientos de soledad, disminución del interés para realizar actividades diarias, fatiga y cansancio, autoestima pobre, sentimientos de culpa y vergüenza y serios problemas relacionados con la conciliación y mantenimiento del sueño, sintomatología compatible con un trastorno de la personalidad límite asociado a un trastorno de estrés postraumático de carácter crónico y a un trastorno depresivo mayor.

A Remedios la situación vivida le provocó un estado de ansiedad, miedo a la figura masculina, evitando todo contacto con ella, asumiendo un carácter ofensivo de la misma, alteración en el desarrollo de la sexualidad (convirtiéndose la misma en Remedios en un estímulo aversivo), reexperimentacion de la situación postraumatica (con bloqueo emocional y evitación de estímulos asociados al trauma) estado de hipervigilancia alteración de los patrones del sueño, cambios bruscos en el estado de ánimo, sentimientos de estigmatización y vergüenza y elaboración de futuro desalentador sintomatologia compatible con un trastorno de estrés postraumático agudo, cursando con alteraciones en las áreas social, sexual y afectiva.

Cuarto.- Como consecuencia de los anteriores hechos, mediante Auto de fecha 30 de junio de 2009, dictado por el Juzgado Único de Cazalla, se acordó imponer al procesado la prohibición de aproximación a las menores de edad en una distancia no inferior a 200 metros y de comunicación con las mismas por cualquier medio, durante la sustanciación de la causa".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS: "Debemos condenar y condenamos a Carmelo como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales previstos en el art 181. 1 , 2 y 3 en relación con el art 192.1 y 74.1 del CP ( en redacción operada por LO 11/99 de 30 de abril), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas por cada delito de abusos sexuales de 3 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximarse o comunicar con las víctimas, Eugenia e Remedios , fijándose en 200 metros la distancia mínima para el alejamiento, con una duración de 5 años, medidas que se levantan.

Le imponemos asimismo el abono de la mitad de las costas incluidas las proporcionales causadas por la Acusación Particular, declarando de oficio las restantes.

Deberá indemnizar a Eugenia e Remedios en 24.000 € a cada una

Estese en ejecución de sentencia a lo prevenido en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se levanta la medida cautelar adoptada en auto de 30 de junio de 2009.

Debemos absolver y absolvemos a Carmelo como autor responsable de dos delitos intentados de abusos sexuales previstos en los art 182.1 y 2 en relación con el art 16.1 del CP , con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de Carmelo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por vulneración de los artículos 118 y 302 , 416.1 , 261 y 707, inciso primero de la L.E.Crim . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., error de hecho por la aplicación del art. 192.1 del Código Penal que aplicó el Tribunal en la condena resultando que tal petición no figuraba en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851. 3 º y 4º de la L.E.Crim ., al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de septiembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 22 de diciembre de 2014 , condena al recurrente como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y nueve meses de prisión por cada uno de ellos. Frente a esta sentencia se alza el presente recurso fundado en cuatro motivos, por vulneración constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, alega vulneración del principio acusatorio por haberse impuesto al condenado en relación con los hechos de que fue víctima la menor Remedios una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora legitimada para la acusación en relación con esta víctima.

El motivo debe ser estimado. En efecto la sentencia impuso al acusado por este delito una pena de tres años y nueve meses de prisión cuando el Ministerio Fiscal únicamente había solicitado tres años.

Como se estableció en nuestro Acuerdo Plenario de 20 de diciembre de 2006, " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Este criterio no constituye una regla arbitraria impuesta de forma voluntarista por el Pleno de la Sala, sino que ha sido debidamente motivado a través de las numerosas sentencias que lo han aplicado. La razón que justifica la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma de la estructura del proceso penal acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno.

Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y en sus derivaciones de congruencia y defensa.

La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa deriva de que del mencionado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica.

De manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia.

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna ), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al "factum" sino a la calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.

Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el Legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado establece que: "... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones ...".

Como ha señalado esta Sala en sentencias anteriores, la Ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que deja poco margen al intérprete, y responde a la estructura del proceso penal actual, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración del principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa , ya que las razones aducidas por el juzgador no han sido discutidas por las partes, ni pueden éstas tener oportunidad de refutarlas.

El debate contradictorio es la esencia del principio acusatorio: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" ( STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros).

Este criterio debe aplicarse a todos los procesos penales, porque en todos ellos el fundamento es el mismo. Y, ha de tenerse en cuenta que, en cualquier caso, el Tribunal puede plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Lecrim . para corregir los errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando así oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio ( SSTS 159/2007, de 21 de febrero , 424/2007, de 18 de mayo y 20/2007, de 22 de enero , entre otras muchas).

El Tribunal Constitucional, en sus sentencias 155/2009, 25 de junio y 198/2009, de 28 de septiembre , al constatar algunas oscilaciones en su propia jurisprudencia, replantea "la cuestión y avanza un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso".

TERCERO

La sentencia impugnada, elaborada con depurada técnica y que, con carácter general, debe ser valorada muy positivamente, yerra sin embargo en este punto al estimar que la pena solicitada en conjunto por el Ministerio Fiscal para los abusos sexuales del acusado sobre esta menor, Remedios , incluida la interesada para dos delitos de los que ha sido absuelto, superaba la pena finalmente impuesta, lo que justifica que pueda imponerse una pena superior a la solicitada expresamente para el delito objeto de condena.

Pero esta argumentación, aunque se comprenda su lógica, no puede ser compartida pues la absolución se produce con todos los efectos favorables, y no puede incrementarse la pena solicitada para el delito del que el acusado ha sido efectivamente condenado, en función de la peticionada para otros delitos por los que ha sido absuelto.

CUARTO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, alega vulneración del art 416 de la Lecrim , entre otros, al no haberse advertido a las perjudicadas de su derecho a no declarar contra un familiar, concretamente su tío, que era el denunciado y finalmente quien fue condenado en función de sus declaraciones.

El Ministerio Fiscal descarta la estimación del motivo en relación con la primera de las víctimas Eugenia , porque ésta ejerció la acusación particular en el juicio, y considera que en ese caso no es exigible la advertencia legal. Pero le otorga fundamento respecto de la víctima Remedios , estimando que sus declaraciones no son válidas por el incumplimiento de lo dispuesto en el art 416 Lecrim , y que la condena del recurrente en relación con esta víctima tendría que fundamentarse, en todo caso, en los testimonios de referencia de su hermana.

QUINTO

Para la resolución del motivo ha de recordarse, en primer lugar, que el motivo casacional por infracción de ley se refiere a vulneraciones de normas penales sustantivas, y no procesales, como lo son las de la Lecrim.

Pero sustancialmente debe resaltarse lo dispuesto en el art 416 Lecrim citado, y cuál es su ámbito de aplicación.

La dispensa de la obligación de declarar se extiende legalmente a los parientes del procesado en línea directa ascendiente y descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, por lo que no incluye a los tíos, que son parientes consanguíneos del tercer grado civil.

Como dispone el Código Civil (artículo 915 ), la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado.

La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral. Se llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común (Artículo 916).

En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor. En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo.

En la colateral se sube hasta el tronco común, y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío , hermano de su padre o de su madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante (Artículo 918).

En consecuencia, el art 416 de la Lecrim , no resulta aplicable a los tíos, que es la relación de parentesco que une al recurrente con sus víctimas, y el motivo carece del menor fundamento.

SEXTO

Se alega también de forma procesalmente incorrecta en este mismo motivo, vulneración del derecho de defensa, por haberse practicado las exploraciones de las menores sin la presencia del letrado de las menores.

Esta alegación es completamente diferente de la anterior, formulada por infracción de ley, por lo que incumple los requisitos que la ley exige para la interposición del recurso, pues el art 874 Lecrim impone una exposición ordenada, individualizada, concisa y clara de los motivos del recurso, lo que conlleva una prohibición de que se aleguen de forma conjunta, amalgamada y genérica, y debe determinar la inadmisión de los motivos incorrectamente interpuestos, conforme a lo dispuesto en el art 884 de la Lecrim . Inadmisión que en este trámite se convierte en causa de desestimación. La flexibilidad formal tiene en la casación sus límites que exigen el respeto a la normativa procesal vigente, al principio de igualdad de partes y a la propia seguridad jurídica.

En cualquier caso la alegación no podría ser estimada pues la condena se fundamenta esencialmente en las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral, con todas las garantías, cumpliéndose plenamente las exigencias de contradicción y defensa.

SÉPTIMO

El tercer motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos al amparo del art 849 de la Lecrim , alega una serie de consideraciones que no tienen absolutamente nada que ver con el cauce casacional utilizado.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

  2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

  3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .;

  4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurre ninguno de dichos requisitos. El recurrente efectúa una serie de alegaciones que no tienen nada que ver con este cauce casacional, y que se refieren de modo muy confuso a un supuesto problema relativo a la modificación de conclusiones. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, pues como hemos expresado la flexibilidad del recurso de casación tiene sus límites.

OCTAVO

El cuarto motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, al amparo de los números tercero y cuarto del art 851 de la Lecrim alega incongruencia omisiva, por no haberse resuelto todos los temas objeto de acusación y defensa y haberse penado por delito más grave que el objeto de acusación. Se alega que el Tribunal no resolvió sobre las conclusiones definitivas de la defensa, y en concreto sobre su calificación subsidiaria.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión;

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

Las conclusiones definitivas de la defensa fueron resueltas de modo implícito en la sentencia impugnada. Al dictar sentencia condenatoria, debidamente motivada, razonando la imposición de las penas que se consideran procedentes, se desestiman de forma obvia las pretensiones de la defensa que eran incompatibles con la condena impuesta.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo, y con él de la totalidad del recurso, salvo en lo referente a la pena impuesta por encima de la solicitud Fiscal, que debe ser corregida.

La estimación parcial del recurso implica la declaración de las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente , al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Carmelo , contra sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.014, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima , en causa seguida al mismo por delito de abusos sexuales; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil quince.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cazallla de la Sierra y seguido ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, en causa seguida a Carmelo , con DNI NUM003 , nacido en La Zarza (Badajoz) el NUM004 de 1947, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de septiembre de 2014, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos condenar al recurrente Carmelo , como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, POR EL PRIMER DELITO en el que fue víctima Eugenia , y de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el segundo delito del que fue víctima Remedios .

FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Carmelo , como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, por el primer delito en el que fue víctima Eugenia , y de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el segundo delito, del que fue víctima Remedios , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, especialmente los relativos a las medidas de alejamiento, responsabilidad civil y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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