SAP Alicante 93/2015, 12 de Mayo de 2015

PonenteENCARNACION CATURLA JUAN
ECLIES:APA:2015:1374
Número de Recurso177/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución93/2015
Fecha de Resolución12 de Mayo de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª

Rollo de apelación nº 177/15

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Benidorm.

Autos nº 1317/13

S E N T E N C I A Nº 93/2015

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a doce de mayo del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 177/2015 los autos de juicio Verbal Familia nº 1317/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora, Don Cosme que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Arenas de Bedmar y defendidos por la Letrado Señor martin Arellano y siendo apelado la parte demandada, Dña. Gracia representada por la procuradora Señora Del Hoyo Gomez y defendidos por el Letrado Señora Ronda Canto y siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHOS.

Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Verbal-Familia nº 1317/2013 en fecha 07 de noviembre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Arenas de Bedmar, en nombre y representación de D. Cosme, contra Dña. Gracia

, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Lloret Espí, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo modificar las medidas acordadas en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos de menor número 1036/2009 de este Juzgado, en la sentencia dictada en primera instancia en fecha 9 de diciembre de 2009 y en la sentencia de apelación de fecha 23 de diciembre de 2010, en el sentido siguiente: A.- Régimen de visitas a favor del padre. 1º.- El padre podrá tener a la menor en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde recogerá a ésta, hasta el lunes a la entrada del colegio, debiendo ser el padre quien la lleve a éste, como ya venía establecido en la sentencia dictada en el procedimiento 1036/2009.

Si el viernes del fin de semana que corresponda al padre el régimen de visitas o el lunes en que finaliza el fin de semana correspondiente al padre son festivos el fin de semana se entenderá ampliado en dichos días, de tal forma, que si el viernes es festivo el padre recogerá a la menor el jueves a la salida del colegio, y si el día festivo es el lunes la estancia de la menor con el padre finalizará el martes a la entrada del colegio.

En los supuestos de existencia de puente escolar, si éste coincide con fin de semana que corresponde al padre, el régimen de visitas se iniciará el último día lectivo antes del fin de semana, y si el puente se produce por festivo posterior al fin de semana, el régimen de visitas quedará ampliado hasta el día que se inician las clases. 3º.- El padre podrá tener a la menor dos días intersemanales, que en caso de desacuerdo entre las partes, serán los martes y miércoles, iniciándose el martes a la salida del colegio y finalizando el jueves a la entrada del colegio, que la menor será llevada a éste por el padre. 4º.- La menor estará con el padre el día del padre y el día del cumpleaños de éste, iniciándose el régimen de visitas a las 10 horas si es un día no lectivo y a la salida del colegio si es un día lectivo, hasta las 20 horas. 5º.- El día de la madre y el cumpleaños de la madre la menor estará con ésta, de tal forma que si coincidiera el día de la madre con un fin de semana que corresponde al padre, éste será cambiado al fin de semana anterior o posterior a elección del padre, y en cuanto al día del cumpleaños de la madre si coincide con un día que corresponde a la menor estar con el padre, éste será cambiado por otro día, a elección del padre dentro del mismo mes. Se mantiene el régimen de estancias para los períodos vacacionales. B.- Alimentos para la hija de los litigantes. El demandante deberá abonar a la demandada en concepto de alimentos para su hija llamada Agueda en la cantidad de 325 euros mensuales, en doce mensualidades, que deberán ser abonadas por el demandante en los cinco primeros días del mes, cantidad que se actualizará anualmente a contar desde el 1 de enero de 2016 de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Se mantiene el pago de los gastos extraordinarios por mitad por ambos progenitores. C.- Régimen de guarda y custodia. Se desestima la petición de cambio de régimen de guarda y custodia de la menor Agueda a un régimen de custodia compartida. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.".

Segundo

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 177/2015.

Tercero

En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 12 de mayo de 2015 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Encarnación Caturla Juan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda formulada por el progenitor no custodio, desestima la pretensión de custodia compartida y atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor, establece un régimen de visitas y reduce la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio en la suma de 325 # mensuales; se alza en apelación este último, D. Cosme, alegando en primer término la incongruencia de la sentencia y su falta de fundamentación; interesando, en esencia, se decrete un régimen de guarda y custodia compartida, al entender que concurren todos los requisitos necesarios para acceder a la misma. Pretensiones a las que se opuso la apelada Dña. Gracia . Por su parte el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo

En cuanto al régimen de custodia compartido cuya pretensión reitera en esta alzada el apelante, es de señalar que la Disposición Transitoria segunda de la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, dispone, que será aplicable a los procedimientos judiciales en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno o materno filiales que estén pendiente de sentencia en el momento de su entrada en vigor.

La entrada en vigor de la meritada Ley se produjo el día 5 de mayo del año 2011, siendo por lo tanto indiscutible que sus disposiciones resultan aplicables a la resolución del recurso interpuesto en el presente proceso, al haberse acordado alzar la suspensión de la aplicación de la citada Ley, decretada por el Tribunal Constitucional.

Y dispone el número 2 del artículo 5 de la Ley que como regla general, la autoridad judicial, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos, estableciendo el número 3 del precepto citado los factores que deberán ser tenidos en cuenta para fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, esto es, la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tuvieren la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido 12 años, la dedicación a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y a la educación de los hijos, y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menores de edad, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

Por otra parte es de señalar que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia mas deseable en atención a los intereses de los menores, así como señala la STS de 7 de Junio de 2013 "En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las...

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