SAN 76/2015, 22 de Julio de 2015
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:2926 |
| Número de Recurso | 15/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000015 / 2014
Tipo de Recurso: DERECHOS FUNDAMENTALES
Núm. Registro General: 06145/2014
Demandante: ENDESA, S.A.,
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A Y E.ON ESPAÑA, S.L
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintidos de julio de dos mil quince.
Visto el recurso contencioso-administrativo, tramitado por el cauce especial de protección de los Derechos Fundamentales, que ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 15/2014, se tramita a instancia de la entidad ENDESA, S.A, representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y asistida de los Letrados Dª. Marta Marañón Hermoso y D. Antonio Jesús Sánchez Rodríguez contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 14 de noviembre de 2014 por la que se aprueba la liquidación provisional nº 9/2014, en concepto de financiación del Bono Social, correspondiente al periodo de facturación comprendido entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2014, por importe de 5.793.238,93 #. La Administración demandada ha sido representada y defendida por la Abogacía del Estado. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, y como codemandadas las entidades HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A y E.ON ESPAÑA, S.L. representada por los Procuradores D. Carlos Mairata Laviña y Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves, respectivamente.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha de 28 de noviembre de 2014 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de diciembre de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.
Mediante Decreto dictado en fecha 20 de enero de 2015, se acordó poner de manifiesto el expediente a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 29 de enero de 2015, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: (...) dicte sentencia en virtud del cual:- Declare la Liquidación 9/2014 impugnada no es conforme a Derecho y anule, en consecuencia dicha liquidación, en la medida en que ha impuesto a mi representada la obligación de abonar en una cuenta titularidad de la CNMC la cantidad de 5.793.238,93 Euros; - Reconozca el derecho de ENDESA a que le sea devuelto dicho importe de 5.793.238,93Euros, así como el importe de 50.749.306 Euros abonado en concepto de las liquidaciones anteriores, todo ello en base al carácter acumulado de las liquidaciones tal y como expresamente se desprende del Informe emitido por la CNMC de 13 de noviembre de 2014 del que precisamente se desprende que la liquidación 9/2012 es la liquidación acumulada relativa al periodo 1 de enero de 2014 al 30 de septiembre de 2014 ( folio 2 del expediente administrativo).
La Abogacía del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 16 de febrero de 2015, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la desestimación de todas las pretensiones de la parte actora.
El Ministerio Fiscal formuló alegaciones mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2105, manifestando que se desestime la demanda por considerarse que no se ha producido conculcación alguna del derecho reconocido en el artículo 14 CE .
Por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de febrero de 2015 se tuvo por precluído el trámite de contestación a la demanda a las codemandadas HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A y E.ON. ESPAÑA, S.L.
Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de fecha 13 de marzo de 2015 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos; finalmente, mediante providencia de fecha 23 de junio de 2015 se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2015, en que efectivamente se deliberó y votó.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
La entidad ENDESA, S.A. impugna, por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, la liquidación provisional 9/2014, en concepto de financiación del Bono Social, correspondiente al periodo de facturación comprendido entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2014, por importe de 5.793.238,93 #.
Esta liquidación es aplicación de lo dispuesto en la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014, la cual encuentra cobertura normativa en el art. 45.4 de la Ley 24/2013, de 29 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE).
Hay que poner de manifiesto que el presente recurso se ha planteado en los mismos términos que el nº 12/2014, seguido también a instancia de ENDESA, S.A por el procedimiento especial de derechos fundamentales en relación con la liquidación provisional 7/2014 por el mismo concepto, y en el cual se ha dictado sentencia desestimatoria en fecha 15 de julio de 2015, cuyos argumentos son también aquí de aplicación, según pasamos a exponer.
Los antecedentes fácticos y normativos que enmarcan la cuestión suscitada son, sucintamente expuestos, los siguientes:
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Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril. Con el fin de proteger a los consumidores considerados más vulnerables, el art. 2 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, creó el llamado Bono Social, consistente en una bonificación en las facturas domésticas de los indicados consumidores circunscrita a las personas físicas en su vivienda habitual, bonificación que cubriría la diferencia entre el valor de la Tarifa de Último Recurso y un valor de referencia denominado tarifa reducida, que se aplica a los colectivos vulnerables. El bono social se configura como una protección adicional del derecho al suministro de electricidad, considerándose una obligación de servicio público según lo dispuesto en la directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Su aplicación se encomendaba a los comercializadores de referencia.
Por lo que se refiere a la financiación de esta bonificación se establecía que sería compartida por las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico, remitiéndose la regulación y el procedimiento de liquidación y de las aportaciones que corresponderían a cada una de las empresas a una futura regulación establecida por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Como norma de cierre se establecía la posibilidad de exonerar de la obligación de contribuir a la financiación a los titulares de instalaciones de generación que no superasen un concreto umbral de volumen de negocios a escala nacional.
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La Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, estableció en su disposición adicional segunda el mecanismo de liquidación del bono social. De modo que los comercializadores de último recurso informaban a la CNMC de la facturación de bono social aplicado durante el mes anterior y la CNMC habría de practicar las correspondientes liquidaciones a las empresas obligadas a su financiación.
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La STS de 7 de febrero de 2012 (rec.cas. 419/10 ). Esta Sentencia resolvió la impugnación jurisdiccional de la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, deducido contra las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden de referencia, sosteniéndose además la inconstitucionalidad de la norma legal de cobertura, el Decreto-Ley 6/2009, así como la contravención del derecho comunitario aplicable, entonces constituido por la Directiva 2003/54, sustituida luego, en términos semejantes, por la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
En esta STS el Tribunal Supremo acepta que el bono social ha de considerarse una medida de protección de clientes finales socialmente vulnerables prevista en el art. 3, apartado 5 de la Directiva 2003/54/ CE, cuya financiación puede ser comprendida entre las obligaciones de servicio público a las que se refería el art. 3.2 de la indicada Directiva. Ahora bien, supuesta esta naturaleza jurídica, el Tribunal Supremo razona que en el establecimiento de la medida de servicio público, esto es, en el mecanismo de financiación del bono social (no por lo que respecta al bono en sí mismo) no se respetaron las exigencias comunitarias de no discriminación, transparencia y susceptibilidad de control. A esta conclusión se llega tras constatar que no se especifican ni justifican (ni en la exposición de motivos ni en el texto de la norma legal, ni en los debates parlamentarios de convalidación) las razones por las cuales la financiación del bono social se carga tan sólo a empresas que realizan la actividad de generación y, dentro de este, únicamente a unas concretas empresas. Se desconoce la justificación de esta opción de financiación de lo que no es más que una ayuda social en vez de haber optado por otros posibles modos de...
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